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현주건조물방화죄 (형법 제164조 제1항)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: (현주, 현존)(건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기, 지하채굴시설)방화

1. 현주건조물방화죄의 의의와 법적 성격

현주건조물방화죄란 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 등에 불을 놓아 소훼함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 성격은 일반건조물 방화죄에 대한 불법가중적 구성요건이며, 추상적 위험범이다. 그러나 본죄의 미수범은 처벌한다.

2. 현주건조물방화죄의 구성요건

가. 현주건조물방화죄의 객체

사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물ㆍ기차ㆍ전차ㆍ자동차ㆍ선박ㆍ항공기 또는 광갱이다.

1) ‘사람이 주거로 사용하거나 또는 현존하는’의 의미

• 사람 : 범인 이외의 모든 자연인이다. 범인의 가족ㆍ동거자 또는 친족도 공범이 아닌 한 여기의 사람에 속한다. 따라서 가족이 함께 살고 있는 집에 방화한 때에도 본죄가 성립한다. 그러나 범인 혼자 살고 있는 집인 때에는 일반건조물방화죄(제166조)가 성립한다.
• 주거로 사용 : 주거란 일상생활을 영위하는 장소로 사용하는 의미의 사실상 주거로 사용하고 있는 곳이다. 반드시 기와침식에 사용할 장소일 필요는 없다(통설). 애당초 주거용으로 건조된 것일 필요는 없으며, 건조물의 일부분이 주거로 이용되면 건물전체가 주거사용에 해당된다.
  그리고 사실상 주거에 사용되는 한 행위시에 주거자가 없어도 본죄의 대상이 된다. 주거사용의 적법성여부나 소유관계도 불문한다.
• 사람이 현존하는 : 사람의 현존이란 방화 당시에 건조물 등의 내부에 범인 이외의 자가 존재하는 것을 말한다. 사람의 현존은 일시적이어도 상관없다. 사람이 존재하면 주거사용여부나 현존의 이유는 불문하고, 건조물 일부에 사람이 있으면 전체가 현주건조물이 된다.

만일 거주자 모두를 살해하고 방화한 때는 어떤 범죄가 성립할까? 이 경우에 대해서는 아래와 같이 학설이 나뉜다.

① 일반건조물방화죄설: 거주자가 모두 살해된 경우에는 더 이상 주거로 사용된다고 볼 수 없다(이재상, 김일수). 이 견해에 따르면, 건조물 내에서 사람을 살해한 후 증거인멸을 할 목적으로 방화를 한 경우 살인죄, 일반건조물방화죄, 사체손괴죄의 실체적 경합이 된다. 이때 증거인멸죄는 정범의 행위이므로 별도로 성립되지 않는다.

② 현주건조물방화죄설: 살해행위와 거주행위가 시간적ㆍ내용적 연관성이 있으므로 살해행위에 착수한 때 사람이 현존한 것으로 충분하다(배종대, 정성근).

2) 건조물ㆍ기차ㆍ전차ㆍ자동차ㆍ항공기ㆍ선박ㆍ지하채굴시설

• 건조물 : 건조물이란 가옥 기타 이에 준하는 토지에 정착된 공작물로 사람이 그 내부에 출입할 수 있는 것을 말하며, 방화죄의 건조물과 주거침입죄의 건조물이 반드시 일치하는 것은 아니다. 반드시 주거용일 필요는 없고 사람이 현존할 수 있는 것이면 그 구조ㆍ재료ㆍ규모 여하는 불문한다(ex. 토방굴, 방갈로, 천막).
  그리고 건조물의 부속물도 건조물과 불가분의 일체를 이루고 있는 경우에는 건조물에 포함된다. 따라서 사람이 거주하는 가옥의 일부로 되어 있는 우사에 대한 방화는 현주건조물방화죄에 해당한다(대판 1967.8.29. 67도925). 다만 가옥에 붙어있지 않은 축사는 제외된다.
• 기차 : 증기를 동력으로 궤도 위를 진행하는 차량이다.
• 전차 : 전기에 의하여 궤도 위를 진행하는 차량이다.
• 자동차 : 원동기에 의하여 육상에서 운전되는 차량을 말한다.
• 선박 : 수면 위를 운행하는 교통수단을 말한다.
• 항공기 : 공중을 운행하는 기기이다.
• 광갱 : 광물을 채취하기 위한 지하설비를 말한다.

나. 현주건조물방화죄로 처벌되는 행위

불을 놓아 목적물을 소훼하는 것이다.

1) 방화

목적물을 소훼하기 위하여 일부러 불을 놓는 일체의 행위를 말한다.

방화의 방법은 무제한하다. 목적물에 직접 방화하건 매개물을 이용하건 불문한다. 부작위에 의해서도 가능하다. 따라서 소화의무를 진 자가 소화할 수 있음에도 불구하고 그대로 방치한 경우에는 부작위에 의한 방화가 인정된다.

2) 소훼

화력에 의한 건조물의 손괴를 의미한다. 어느 정도 손괴가 있어야 소훼로 보는가는 현주건조물방화죄의 기수 시기가 언제인가의 문제이기도 하다.

다. 주관적 구성요건: 고의

본죄의 고의는 불을 놓아 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 등을 소훼하는 것에 대한 인식이다. 그러나 본죄는 추상적 위험범이므로 공공의 위험에 대한 인식은 필요 없다.

주목해야 할 점은 건조물의 일부를 주거로 사용하는 경우에 주거로 사용하지 않는 다른 부분만을 소훼할 의사로 방화한 경우에도 건조물 전부에 대한 현주건조물방화죄의 고의가 성립한다는 것이다. 예컨대 주거에 방화를 할 의사는 없이 주거와 붙어 있는 창고에만 방화를 한 경우에도 건조물 전부에 대하여 현주건조물방화죄의 고의가 인정된다.

만일, 목적물이 주거에 사용되지 않는 것으로 오인했거나 사람이 현존하지 않는 것으로 오인한 경우는 구성요건의 착오로서 일반건조물방화죄가 성립한다(제15조 제1항).