39.2.

현주건조물방화죄와 위법성 조각 - 피해자의 승낙이 있는 경우

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피해자의 승낙은 원칙적으로 개인적 법익에 관한 죄에서만 그 효력을 가질 수 있고, 사회적 법익에 관한 죄 또는 국가적 법익에 관한 죄에 대해서는 위법성조각의 효력이 인정되지 않는다. 

그러나 방화죄는 공공위험죄의 성격뿐만 아니라 소유자의 처분이 가능한 재산죄적 성격도 부차적으로 가지고 있으므로 재산죄적 성격을 고려할 경우 피해자의 승낙이 방화죄의 성립에 영향을 미치는지 여부가 문제될 수 있다. 

이에 대해서는 견해의 대립이 있다.

① 긍정설 : 현주건조물방화의 경우 거주자의 동의가 있으면 일반건조물방화죄가 되고, 타인의 물건에 대한 방화는 자기물건방화죄가 된다(통설). 왜냐하면 방화죄는 공공위험범인 동시에 재산죄의 성격을 갖으며, 거주자가 동의한 때에는 더 이상 사람이 현존한다고 할 수 없기 때문이다.

② 부정설 : 피해자의 승낙이 영향을 미칠 수 있는 것은 일반건조물방화죄와 일반물건방화죄에 한한다. 즉 이 경우에는 자기소유 일반 건조물ㆍ일반물건방화죄와 동일하게 취급된다. 왜냐하면 거주자가 동의하였다고 하여 현주건조물방화죄에서 규정하는 사람이 현존하지 않는다고 볼 수는 없으며, 공중의 생명과 신체에 대한 위험은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문이다.

다만 긍정설에 의해도 피해자의 승낙이 있더라도 승낙자 또는 다른 사람이 주거 내에 현존하면 당연히 현주건조물이 되어 비현주건조물에 대한 방화로 취급할 수는 없다.