- 형사
- 국가ㆍ공공범죄
- 102. 허위공문서등작성죄 (형법 제227조)
- 102.1. 허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부가 문제되는 경우
102.1.허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부가 문제되는 경우
허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부가 문제되는 경우
1. 작성권자가 타인을 이용한 경우, 허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부
작성권한 있는 공무원이 권한 없는 자를 이용하거나 작성권한 있는 자를 이용하여 허위공문서를 작성한 때에는 허위공문서등작성죄의 간접정범이 성립한다.
2. 공무원이 아닌 자가 작성권자를 이용한 경우, 허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부
공무원 아닌 자는 허위공문서등작성죄의 정범이 될 수 있는 신분이 없기 때문에 공무원 아닌 자가 작성권자인 공무원을 이용하여 허위공문서를 작성케 한 경우에는 허위공문서등작성죄의 간접정범이 성립할 수 없다(통설, 판례).
1 형법은 소위 무형위조에 관하여서는 공문서에 관하여서만 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형 위조를 인정하지 아니할 뿐 아니라 공문서의 무형위조에 관하여서도 동법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고 공정증서원본, 면허장, 감찰 또는 여권에 사실 아닌 기재를 하게 할 때에 한하여 동법 제228조의 경우의 처벌규정을 만들고 더구나 위 227조의 경우의 형벌보다 현저히 가볍게 벌하고 있음에 지나지 않는 점으로 보면 공무원이 아닌 자가 허위의 공문서 위조의 간접정범이 되는 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함을 상당하다(대판 1961.12.14. 59도645). 2 공무원 아닌 자가 공무원을 기망하여 허위내용의 증명서를 작성케 한 후 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성 및 동행사죄는 성립되지 않는다(대판 1976.8.24. 76도151). 3 공무원이 아닌 자가 허위의 공문서작성의 간접정범이 되는 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함이 상당하다(대판 1961.12.14. 4292형상645). 4 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 경우, 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다(대판 2006.5.11. 2006도1663). 5 피고인이 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케하여 허위공문서 등을 작성케 한 사실이 인정된다면, 허위공문서작성죄의 교사범이 된다(대판 1983.12.13. 83도1458). |
다만 대법원은 이후 공문서기안담당자가 본죄의 간접정범일 때 그와 공모한 사인은 간접정범의 공범, 즉 간접정범의 공동정범이 된다고 판시하여 다시 가벌성의 범위를 확장하였다.
이 판결에 대해서는 허위공문서작성죄는 작성권한 있는 공무원 또는 이를 보좌하는 공무원에 한하여 정범이 될 수 있는 범죄이며, 공무원 아닌 자는 간접정범은 물론 공동정범도 될 수 없다고 해야 함에도 불구하고 대법원이 공무원 아닌 자가 공무원인 간접정범과 공모하여 공동정범이 될 수 있다고 판시한 것은 허위공문서작성죄의 본질에 반하는 해석이라는 비판이 제기되었다(김일수/서보학, 744쪽; 이재상, 형사판례연구 제1권, 437쪽).
| 향토예비군훈련을 받은 사실이 없는 甲이 예비군 동대 방위병 乙에게 예비군훈련 확인서의 발급을 부탁하자, 乙은 미리 예비군 동대장의 직인을 찍어 보관하고 있던 예비군훈련확인서용지에 甲의 인적사항과 부탁받은 훈련일자 등을 기재하여 甲에게 교부하였을 경우 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다(대판 1992.1.17. 91도2837). |
3. 공문서 작성보조자가 작성권자를 이용한 경우, 허위공문서등작성죄의 간접정범 성립 여부
가. 긍정설
① 특수신분ㆍ특수자수범설: 허위공문서등작성죄에서 공무원이라는 신분은 일반신분이 아니라 공무원이 직무에 관하여 문서를 작성할 수 있는 특수신분을 의미하므로, 비록 본죄는 자수범이지만 작성권한 있는 공무원에 국한시킬 필요가 없고, 기안공무원에 의한 간접정범도 성립할 수 있다는 견해이다(유기천).
② 사실상 또는 실질적 작성권한설: 기안을 담당하는 보조공무원은 문서의 작성명의인은 아니지만 사실상 또는 실질적으로 작성권한을 갖고 있으므로 간접정범이 성립한다는 견해이다(판례)(배종대, 647쪽; 정성근, 745쪽).
나. 부정설
본죄는 그 주체가 작성권한 있는 공무원에 엄격히 제한되는 진정신분범이므로 비신분자가 신분 있는 자를 이용한 간접정범은 성립할 수 없기 때문에 기안담당공무원이 작성명의자인 공무원을 이용한 간접정범이 될 수 없다는 견해이다(이재상, 557쪽; 김일수/서보학, 746쪽; 임웅, 658쪽; 박상기, 498쪽; 오영근, 860쪽).
다. 판례: 긍정설 - 사실상 또는 실질적 작성권한설
1 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립되므로 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다(대판 1990.10.30. 90도1912). 2 경찰서 보안과장인 피고인 甲이 乙의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 乙이 일련번호가 乙에 대한 음주운전자 적발보고서와 동일한 번호로 된 가짜 음주운전 적발보고서를 구해 오자, 부하로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 乙에 대한 음주운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 乙에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 이상, 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대판 1996.10.11. 95도1706). 3 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 허위인 정을 모르는 상사로 하여금 그 초안내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명ㆍ날인케 함으로써 허위내용의 공문서를 작성토록 하였다면, 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다(대판 1990.2.27. 89도1816). 4 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 경우에는 공문서위조 및 동행사죄를 구성한다(대판 1990.10.12. 90도1790). ⇨ 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다. 5 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이지만, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다. 이는 공문서의 작성권한 없는 사람이 허위공문서를 기안하여 작성권자의 결재를 받지 않고 공문서를 완성한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이다. 이러한 경우 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에도 공문서위조죄가 성립한다(대판 2017.5.17. 2016도13912). ⇨ 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다. |
