110.3.

대리권ㆍ대표권과 사문서위조 문제

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사문서위조가 성립하려면 문서의 '작성권한 없는 자'가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우여야 한다.

문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다(대판 2012.6.28. 2010도690). 

즉, 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다. 따라서 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성ㆍ교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다(대판 2010.5.13. 2010도1040). 

그리고 A주식회사의 적법한 대표이사 甲은 채무자를 ‘A주식회사 대표이사 乙’로 표시하는 등 일부 허위 내용의 차용증을 작성하여 행사한 경우, 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대판 2008.12.24. 2008도7836).

아래에서는 그 외 경우를 나누어 살펴본다.

1. 대리권ㆍ대표권 없는 자가 자기명의의 문서를 작성한 경우

대리권 또는 대표권 없는 자, 즉 무권대리인이 타인의 자격을 모용하여 자기명의의 문서를 작성하는 경우에는 자격모용에 의한 문서작성죄(제226조, 제232조)가 성립한다. 대리권 또는 대표권 있는 자가 권한을 초월하여 권한 외의 사항에 대해 문서를 작성한 경우인 월권대리나 대리권ㆍ대표권 소멸후의 문서작성의 경우에도 역시 자격모용에 의한 문서작성죄가 된다(다수설)(이재상, 542쪽; 임웅, 634쪽; 배종대, 633쪽; 박상기, 484쪽; 정성근, 717쪽).

2. 작성권한 없는 자가 타인의 명의와 자격을 동시에 모용한 경우

이에 대해서는 권한 밖의 사항에 대해서는 작성권한을 인정할 수 없기 때문에 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다는 견해(다수설^[1])도 있으나, 대리인ㆍ대표권자가 대리권ㆍ대표권의 범위를 명백히 초월하여 또는 권한범위 밖의 사항에 관하여 본인명의의 문서를 작성하는 것도 본죄의 위조에 해당한다고 보는 견해 (김일수/서보학, 726쪽)가 타당하다고 보인다. 

왜냐하면 문서에 대리ㆍ대표권자가 타인(본인)의 대리ㆍ대표권자라고 표시한 경우에 작성명의인은 대리인ㆍ대표권자가 아니라 법적 효과가 귀속되는 본인이며 자격모용에 의한 문서작성죄는 문서위조죄에 대한 보충적 성격을 갖고 있는 것으로 보는 것이 옳기 때문이다. 판례도 문서위조죄설의 입장을 취한다.

3. 권한을 초월한 행위

회사 내부규정 등에 의하여 각 지배인이 회사를 대리할 수 있는 행위의 종류, 내용, 상대방 등을 한정하여 권한을 제한한 경우에 제한된 권한 범위를 벗어나서 회사 명의의 문서를 작성하였다면, 이는 자기 권한 범위 내에서 권한 행사의 절차와 방식 등을 어긴 경우와 달리 문서위조죄에 해당한다. 

따라서 甲은행의 지배인으로 등기되어 있는 피고인이, 신용이나 담보가 부족한 차주 회사가 저축은행 등 대출기관에서 대출을 받는 데 사용하도록 지급보증의 성질이 있는 甲은행 명의의 대출채권양수도약정서와 사용인감계를 작성한 경우, 甲은행의 내부규정은 지급보증 등의 의사결정 권한을 상위 결재권자에게 부여하고 있으므로, 위와 같은 문서작성 행위는 제한된 지배인의 대리권한을 넘는 경우에 해당하여 사문서위조죄가 성립한다(대판 2012.9.27. 2012도7467).