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형식적 불법, 실질적 불법 구분론

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서울행정법원 2025. 4. 10. 선고 2024구합67641 판결

① 이 사건 사안은 행정법학의 '형식적 불법, 실질적 불법 구분론'으로 설명하면 아주 쉽게 이해된다. 행정법 영역에서 '허가'란 위험을 방지하기 위하여 위험을 유발할 가능성이 있는 일정한 행위를 일단 금지해 두었다가 행정청이 법령상 허가기준(행위허용기준)을 충족하였는지를 심사하여 허가를 발급하는 경우에 비로소 그 행위를 할 수 있도록 허용하는 제도를 말한다. 이와 같이 일정한 행위를 하기 전에 허가를 받아야 할 의무를 위반하여 허가 없이 금지된 행위를 한 사례는 크게 보아 2가지로 구분할 수 있다. 첫째는 허가를 받지 않았을 뿐만 아니라 행위허용기준을 위반하였기 때문에 사전에 허가를 신청하였더라도 허가가 발급되지 않았을 사안이고(이를 강학상 '실질적 불법'이라 한다), 둘째는 비록 허가를 받지는 않았으나 행위허용기준에는 부합하기 때문에 만약 사전에 신청하였더라면 허가가 발급되었을 사안이다(이를 강학상 '형식적 불법'이라 한다). 허가의무 위반이라 하더라도 불법성의 정도가 다르게 때문에, 실질적 불법에 대해서는 불법적 상태를 없애고 원래의 적법한 상태로 복구하도록 하는 것이 원칙이지만, 형식적 불법에 대해서는 의무위반에 대한 제제로서 과태료 정도를 부과하면 충분하지 원상복구명령을 하는 것은 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 사회 · 경제적 합리성도 인정되지 않으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 행정법학의 일반적인 견해이다. 이런 '형식적 불법, 실질적 불법 구분론'은 원래 독일 건축법 영역에서 발전한 이론인데, 아직까지 대법원 판례에서 이러한 구분론을 명시적으로 제시하지는 않았으나 같은 취지에서 형식적 불법 사안에 대한 허가취소나 원상복구명령이 비례원칙 위반이어서 허용될 수 없다고 판단한 사례가 여럿 있다(구 주택건설촉진법에 따른 아파트개발사업시행자 지정절차의 하자에 관한 대법원 1983. 8. 23. 선고 82누417 판결, 건축허가에 관한 대법원 1991. 10. 25. 선고 90누8251 판결, 건축법상 용도변경에 관한 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두55675 판결 참조).