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행정행위 하자 승계의 인정기준

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판례: 후행처분인 대집행비용납부명령 취소청구 소송에서 선행처분인 계고처분이 위법하다는 이유로 대집행비용납부명령의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의·실행·대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, … 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결).

판례: 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서 관계인에게 수인한도를 넘는 불이익을 가져오는 경우에는 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다.

[1] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.

[2] 개별공시지가결정은 이를 기초로 한 과세처분 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 개별공시지가는 이를 토지소유자나 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 토지소유자 등이 개별공시지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기도 곤란할 뿐만 아니라 결정된 개별공시지가가 자신에게 유리하게 작용될 것인지 또는 불이익하게 작용될 것인지 여부를 쉽사리 예견할 수 있는 것도 아니며, … 위법한 개별공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 개별공시지가를 기초로 한 과세처분 등 후행 행정처분에서 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이므로, 개별공시지가결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결).

비교판례: 하자의 승계를 부정한 판례

원고가 이 사건 토지를 매도한 이후에 그 양도소득세 산정의 기초가 되는 1993년도 개별공시지가 결정에 대하여 한 재조사청구에 따른 조정결정을 통지받고서도 더 이상 다투지 아니한 경우까지 선행처분인 개별공시지가 결정의 불가쟁력이나 구속력이 수인한도를 넘는 가혹한 것이거나 예측불가능하다고 볼 수 없어, 위 개별공시지가 결정의 위법을 이 사건 과세처분의 위법사유로 주장할 수 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 96누6059 판결).

판례: 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다.

표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, … 위법한 표준지공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 않았다는 이유로 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니다. 따라서 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결).

비교판례: 표준지로 선정된 토지의 공시지가를 조세소송에서 다툴 수 있는지 여부(소극)

표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청인 건설부장관을 상대로 그 공시지가 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 93누16468 판결).

관련사례 | A은행이 ‘경영개선권고’에 대하여 취소소송으로 다투지 않고 제소기간을 도과한 후 ‘경영개선요구’를 대상으로 취소소송을 제기한 경우, 그 소송에서 ‘경영개선권고’의 위법성을 다툴 수 있는가? (‘경영개선요구’와 관련한 제소기간은 문제 삼지 않음)

Ⅰ. 문제의 소재

하자승계문제

Ⅱ. 논의의 전제 조건

① 선행행위와 후행행위는 모두 항고소송의 대상이 되는 처분이어야 한다.

② 선행행위는 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 하자가 존재해야 한다.

③ 선행행위에는 하자가 존재하여 위법하나 후행행위에는 하자가 없어 적법하여야 한다.

④ 선행행위의 하자를 제소기간 내에 다투지 않아 불가쟁력이 발생한 경우에 하자의 승계가 문제된다.

선행행위인 경영개선권고는 앞서 본 바와 같이 처분에 해당하고, 제소기간을 경과하였으며, A은행의 자기자본비율에 대한 금융위원회의 최초 판단이 잘못되었으므로 하자가 존재한다. 중대명백설에 따르면 금융위원회의 판단이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수는 없으므로 취소사유에 해당하는 하자가 존재한다.

Ⅲ. 하자승계의 인정여부

1. 학 설

① 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 효과를 완성하는 경우에는 선행행위의 하자가 후행행위에 승계되는 반면, 양 행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 발생시키는 경우에는 선행행위가 당연무효가 아닌 한 선행행위의 하자가 승계되지 않는다고 하는 하자승계론, ② 불가쟁력이 발생한 행정행위의 하자 승계가능성은 원칙적으로 부인되어야 하며, 다만 이렇게 선행행위의 위법을 주장할 수 없는 것이 당사자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있다는 구속력이론이 대립하고 있다.

2. 판 례

원칙적으로 하자승계론의 입장이나, 예외적으로 “선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다고 봄이 타당하므로, 선행처분에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상으로 삼아 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 후행처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다”고 판시하였다.

3. 검 토

구속력이론은 행정행위와 판결에 구조적인 차이가 있음에도 행정행위에 기판력과 유사한 효력을 인정한다는 점에서 문제가 있다. 따라서 하자승계론을 기준으로 승계여부를 결정하되, 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 권리구제차원에서 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있다고 보아야 한다.

4. 사안의 경우

경영개선권고와 경영개선요구는 서로 결합하여 하나의 효과를 완성하는 것이 아니라 각각 그 요건과 조치내용이 별도로 규정되어 있어 서로 별개의 효과를 발생시킨다. 또한 선행행위인 경영개선권고의 구속력이 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오는 것으로 볼 수 없고, 그 결과가 예측가능하므로 경영개선요구를 대상으로 취소소송을 제기하여 경영개선권고의 위법성을 다툴 수는 없다.

Ⅳ. 결 론

경영개선권고에는 취소사유에 해당하는 위법이 있으나, 하자승계가 인정되지 않으므로 경영개선요구에 대한 취소소송에서 경영개선권고의 위법성을 주장할 수 없다.