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행정행위의 무효와 그 주장방법

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1. 행정행위의 무효의 의의

(1) 의의

행정행위의 무효란 행정행위가 외관상 성립하였으나 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 효력이 발생하지 않는 경우를 말한다.

(2) 구별개념

(가) 부존재와 구별

무효인 행정행위는 행위의 외관이 존재한다는 점에서 그런 외관이 존재하지 않는 부존재와 구별된다.

(나) 취소와 구별

무효는 처음부터 효력이 발생하지 아니한다는 점에서, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 효력을 가지는 취소와 구별된다.

(다) 실효와 구별

무효는 처음부터 효력이 발생하지 아니한다는 점에서, 일단 유효하게 성립하였다가 일정한 사유의 발생으로 효력이 소멸되는 실효와 구별된다.

2. 무효사유

법률이 일정사유가 존재하면 무효라고 규정하고 있는 경우 또는 명시적인 규정이 없다고 하여도 하자가 중대하고 명백하면 무효사유가 된다(전술한 위법사유 참고).

(1) 주체에 관한 하자

(가) 정당한 권한을 갖지 아니한 행정기관의 행위

① 공무원이 아닌 자의 행위 –원칙적 무효, 예외적 사실상의 공무원이론

② 대리권없는 자의 행위 – 원칙적 무효, 예외적 표현대리법리

③ 적법하게 구성되지 않은 합의제 행정기관의 행위– 원칙적 무효

(나) 행정기관의 권한 외의 행위

원칙적 무효, 신뢰보호 측면에서 하자가 중대명백하지 않은 경우 취소사유

(다) 행정기관의 의사에 결함이 있는 행위

① 의사능력이 없는 경우 - 무효

② 제한능력자 – 원칙상 무효, 미성년 공무원의 행위는 유효

③ 착오로 인한 행위 - 원칙상 유효, 착오로 인한 행정행위의 내용 자체가 위법한 경우 무효와 취소의 구별기준에 따라 판단

④ 사기·강박·뇌물 등에 의한 행위 – 원칙적 취소사유

(2) 절차에 관한 하자

① 법령상 필요한 상대방의 신청 또는 동의를 결여한 경우 - 무효

② 필요한 공고 또는 통지를 결여한 경우 - 무효

③ 필요한 이해관계인의 참여 또는 협의를 결여한 경우 - 무효

④ 필요한 청문 또는 의견진술의 기회를 주지 아니한 경우 – 판례는 청문절차를 결여한 것은 취소사유에 해당한다고 본다.

⑤ 다른 행정기관과의 협력을 결여한 경우 – 행정청의 행정결정이 다른 기관의 의사결정에 기속되는 경우(무효), 협의 등 그렇지 않은 경우(취소)

(3) 형식에 관한 하자

① 문서에 관한 하자 - 무효

② 행정청의 서명·날인을 결여한 행위 - 무효

③ 이유제시의무의 위반 - 이유를 전혀 부기하지 않는 행위는 원칙적으로 무효, 이유부기가 불충분한 경우에는 원칙상 취소사유

(4) 내용에 관한 하자

① 행정행위의 내용이 법률상·사실상 실현 불가능 - 무효

② 행정행위의 내용이 불명확 - 무효

③ 선량한 풍속 기타 사회질서(공서양속)에 위반하는 행위 - 취소

④ 행정행위의 내용이 법에 위반 - 중대·명백설에 따라 판단

3. 무효의 효과

① 행정청의 특별한 의사표시가 없더라도 처음부터 효력이 발생하지 않는다. 따라서 누구도 그 행위를 준수할 필요가 없다. 다만 다른 행정행위의 요건을 갖춘 경우 행정행위의 전환이 이루어질 수 있다.

② 행정행위의 일부가 무효이면 그 부분만이 무효이고, 나머지 부분은 유효한 행위로 존재한다. 그러나 그 무효부분이 중요한 것이어서 행정청이 그것 없이는 행정행위를 발하지 않았으리라 판단되는 경우에 한하여 그 행정행위는 전체가 무효로 된다.

4. 무효의 주장방법

(1) 행정쟁송

(가) 행정심판

무효등확인심판에 의하여 행정행위의 무효확인을 청구할 수 있고, 심판청구기간에는 제한이 없다.

(나) 행정소송

① 무효등확인소송을 제기할 수 있고, 제소기간의 제한을 받지 않는다.

② 판례는 무효인 행정행위에 대하여 원고가 취소소송의 형태로 소를 제기한 경우에, 이는 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아야 한다고 하여 이를 인정하고 있다.[ 이 경우에는 본래의 취소소송의 경우와 같이 제소기간의 제한 등 제소요건을 갖추어야 한다.

(2) 민사소송

무효를 선결문제로 하여 다툴 수 있다(예: 과세처분의 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구소송).