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행정청의 재량권의 한계 및 재량하자의 유형
(1) 의의
① 재량행위는 근거법률에 의해 행정청에 독자적 판단권을 부여한 것이지만 법으로부터 항상 자유로운 것은 아니다. 행정청의 재량권 행사는 일정한 법적 한계가 있다. 우리 행정소송법은 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 그 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”(제27조)라고 규정하여, 재량권의 법적 한계를 선언하고 있다.
② 재량의 하자라 함은 재량권이 주어진 목적과 한계를 벗어나서 행사된 경우를 의미한다. 목적과 한계 내의 것인 한 재량행위에 당·부당의 문제는 생길지언정 위법의 문제는 생기지 않는다. 재량의 행사가 목적과 한계를 벗어나면 재량하자가 있는 것이 되고 위법한 것이 되어 사법심사의 대상이 된다.
판례: 행정청의 재량행위가 사법심사의 대상이 되는 경우 재량권의 남용이나 재량권의 일탈의 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결). 판례: 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 유탈한 것인지 여부의 판단기준 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈한 것인가의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입을 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88누3079 판결). |
(2) 재량하자의 유형
(가) 재량권의 일탈(유월)
재량권의 일탈이란 법령상 주어진 재량의 한계를 벗어난 재량하자를 말한다(외적 한계를 넘어선 경우). 예컨대 법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나, 법령은 과태료 부과만을 예정하고 있으나 행정청이 영업허가를 취소한 경우를 들 수 있다.
(나) 재량권의 남용
재량권의 남용이란 법령상 주어진 재량권의 범위 내에서 재량권이 고려되었으나 잘못된 방향으로 사고되어 재량행사가 이루어진 경우이다(내적 한계를 넘어선 경우). 재량권의 남용의 경우로 비례·평등의 원칙 위반의 재량행사, 목적 위반이나 부정한 동기 등에 의한 재량행사, 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 재량행사 등이 있다. 사실의 오인에 기인한 재량행사도 재량권의 남용에 해당한다.
판례: 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 경우, 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극) 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정된다면 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결). |
(다) 재량권의 불행사
재량권의 불행사란 행정청이 자신에게 부여된 재량권을 고려 가능한 모든 관점을 고려하여 행사하지 아니하는 경우를 말한다. 재량권의 불행사에는 재량권을 전혀 행사하지 아니하는 경우(예: 행정청이 재량행위를 기속행위로 오해한 경우 등)와 재량권을 충분히 행사하지 아니한 경우가 있다. 재량권의 불행사의 행위가 하자 있는 행위가 되는 이유는 재량권의 충분한 행사 그 자체가 행정청의 의무이기 때문이다.
판례: 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서의 적용에 관한 행정청의 재량 범위 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. [2] 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결). 판례: 재량권 일탈·남용의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대·명백하지 않고, 행정절차법을 위반한 위법이 있으나 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없는 경우 당연무효가 아닌 취소 사유에 해당한다. 대통령이 감사원의 한국방송공사에 대한 감사에 따른 해임제청 요구 및 한국방송공사 이사회의 해임제청결의에 따라 해임처분을 하게 된 것인 점 등에 비추어 대통령에게 주어진 한국방송공사 사장 해임에 관한 재량권 일탈·남용의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대·명백하지 않아 당연무효 사유에 해당하지 않고, 해임처분 과정에서 갑이 처분 내용을 사전에 통지받거나 그에 대한 의견제출 기회 등을 받지 못했고 해임처분 시 법적 근거 및 구체적 해임 사유를 제시받지 못하였으므로 해임처분이 행정절차법에 위배되어 위법하지만, 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없어 역시 당연무효가 아닌 취소 사유에 해당한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결). |