185.1.

위법한 행정조사와 행정행위의 효력

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(1) 문제의 소재

위법한 행정조사에 의해 수집된 정보에 기초하여 내려진 행정결정이 위법한 것으로 되는가가 문제되는데 특히 행정조사를 통하여 획득한 정보가 내용상으로는 정확하지만 행정조사가 실체법상 또는 절차법상 한계를 넘어 위법한 경우가 문제된다.

(2) 학설

(가) 적극설(긍정설)

적법절차의 원칙에 비추어 행정조사가 위법한 경우에 당해조사를 기초로 한 행정결정은 위법하다고 보는 견해이다.

(나) 소극설(부정설)

행정조사는 법령에서 특히 행정행위의 전제조건으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는 일응 별개의 제도로 볼 수 있는 것이고, 이 경우에는 조사의 위법이 바로 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다고 보는 견해이다.

(다) 절충설

행정조사와 행정처분은 별개의 행위이고 필수적 사전절차가 아니므로 원칙적으로 행정조사가 위법하다고 하여 행정행위까지 위법하게 되는 것은 아니다. 그러나 행정조사에 중대한 위법사유가 있거나 조사로 볼 수 없을 정도의 위법한 행정조사에 기초하여 행정행위가 행해졌을 경우에는 이를 기초로 한 행정행위도 위법한 행위로 된다고 보는 견해이다.

(3) 판례

판례는 적극설(긍정설)의 입장이다. 다만 행정조사절차의 하자가 경미한 경우에는 위법하지 않다고 본다.