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- 3. 행정법의 법원(法源)
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3.2.행정법의 성문 법원(法源)
행정법의 성문 법원(法源)
(1) 헌법
① 헌법은 국가의 기본법으로 행정의 조직과 작용에 관하여 규율하고 있다. 특히 헌법의 일부조항들은 행정작용에 기준을 제시하는 중요한 법원으로 기능하기도 한다(예: 헌법 제11조 평등원칙, 제37조 제2항 비례원칙).
② 헌법상 기본권은 일정한 경우 보충적으로 행정법상 개인적 공권으로 인정된다.
③ 헌법과 행정법의 관계
㉠ 오토 마이어(Otto Mayer)는 “헌법은 변하지만, 행정법은 변하지 않는다.”라고 하여 헌법의 정치성과 행정법의 기술성을 표현하였다.
㉡ 베르너(Fritz Werner)는 ‘구체화된 헌법으로서 행정법’이라고 표현하였다. 즉 헌법제정권력자의 정치적 결단의 표현이 헌법이라면, 이러한 헌법을 구체적으로 실현하는 것을 내용으로 하는 합목적적이고 기술적인 법이 바로 행정법이라고 할 수 있다. 따라서 행정법의 내용과 구성은 헌법의 정신과 내용에 따라 이루어져야 한다.
(2) 법률
① 헌법에서 정해진 절차에 따라 국회에서 제정된 법규범인 법률(형식적 의미의 법률)은 입헌국가에서 행정법의 가장 보편적인 법원이 된다.
② 긴급명령, 긴급재정·경제명령(헌법 제76조)도 법률과 같은 효력을 가진다.
(3) 조약 및 국제법규
① 우리 헌법은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 갖는다(제6조 제1항).”라고 규정하고 있으므로, 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 의회에 의한 입법절차를 거치지 않고 바로 행정법의 법원이 된다. 그러나 국회의 동의를 받지 않은 조약은 명령과 같은 효력이 있다.
판례: 지방자치단체가 제정한 조례가 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)’이나 ‘정부조달에 관한 협정(AGP)’에 위반되는 경우, 그 조례의 효력(=무효)(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004추10 판결) [1] ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’은 국회의 동의를 얻어 대통령의 비준을 거쳐 공포되고 시행된 조약인 ‘세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케쉬협정’의 부속 협정이고, ‘정부조달에 관한 협정’은 국회의 동의를 얻어 공포 시행된 조약으로서 각 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT나 AGP에 위반되는 경우에는 그 효력이 없다. [2] 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안은 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'에 위반되어 그 효력이 없다. 판례: 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서의 법적 성격(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결) 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다. 판례: 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정(이 사건 조약)의 성격(헌법재판소 1999. 4. 29.자 97헌가14 결정) 이 사건 조약은 그 명칭이 ‘협정’으로 되어 있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다. |
② 조약과 법률의 충돌
㉠ 법률의 효력을 가지는 조약과 법률이 충돌하는 경우, 신법우선의 원칙과 특별법 우선의 원칙이 적용된다.
㉡ 과거 우편법과 특허법에서 조약이 국내법보다 우선적용된다고 규정되었으나, 최근 법개정으로 삭제되었다.
㉢ 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 1955년 헤이그에서 개정된 ‘국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약’이 일반법인 민법이나 상법에 우선하여 적용된다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다30184 판결).
③ 국제협정이 사인에 직접 효력을 미치는지 여부
국제협정은 국가와 국가 사이의 권리·의무관계를 설정하는 것으로 이와 관련한 법적 분쟁은 국제분쟁해결기구에서 해결하는 것이 원칙이고, 사인에 대하여는 위 협정의 직접 효력이 미치지 아니한다. 따라서 국내법원에 소제기를 할 수 없다.
판례: 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정 위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 협정 위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두17936 판결) 위 협정은 국가와 국가 사이의 권리·의무관계를 설정하는 국제협정으로, 그 내용 및 성질에 비추어 이와 관련한 법적 분쟁은 위 WTO 분쟁해결기구에서 해결하는 것이 원칙이고, 사인에 대하여는 위 협정의 직접 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 협정에 따른 회원국 정부의 반덤핑부과처분이 WTO 협정위반이라는 이유만으로 사인이 직접 국내 법원에 회원국 정부를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하거나 위 협정위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장할 수는 없다. |
(4) 명령
① 행정기관에 의해 정립되는 법을 행정입법이라고 한다. 여기에는 법률 등의 위임이나 수권에 의하여 정해지는 법규명령(예: 대통령령·총리령과 부령, 중앙선거관리위원회규칙 등)과 상급행정기관이 법률의 수권 없이 그의 권한의 범위 내에서 소속행정기관 등에 대한 내부적 규율인 행정규칙이 있다.
② 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐, 일반국민을 구속하는 효력이 없기 때문에 법규도 아니고 법원도 아니라는 견해가 있으나, 다수 견해는 행정규칙이 법규는 아니지만 법원으로 본다.
(5) 자치법규
① 자치법규란 지방자치단체가 헌법과 법령의 범위 안에서 자치입법권에 의하여 제정하는 자치에 관한 법규로서 법원성이 인정된다. 자치법규에는 지방의회가 제정하는 조례와 지방자치단체의 집행기관이 제정하는 규칙(지방자치단체의 장이 정하는 규칙·교육감이 정하는 교육규칙)이 있다.
② 조례제정 범위
지방자치법 제22조 [조례] 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. |
㉠ 자치사무·단체위임사무 : 법령의 위임 없이도 조례를 제정할 수 있다(예: 지방자치단체의 자치사무에 관한 정보공개조례).
㉡ 기관위임사무 : 원칙적으로 조례를 제정할 수 없으나 법령의 위임이 있는 경우에는 조례를 제정할 수 있다.
㉢ 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙 제정 : 법률의 위임이 있어야 조례를 제정할 수 있다(지방자치법 제22조). 다만 법률의 위임이 필요하지만 그 위임의 정도는 포괄적 위임으로 족하다.
③ 법령–조례–규칙 간의 우열관계
㉠ 법령에 반하는 조례는 무효이다.
㉡ 조례가 규칙에 우선한다.
㉢ 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다.
(6) 행정주체 간의 합의
지방자치단체 간의 협약 등 행정주체 간의 합의는 당사자 간의 합의이지만, 관련주민들에게는 법으로 기능할 수도 있다.
