17.1.

전통적 특별권력관계이론

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1. 특별권력관계의 의의

종래의 통설에 의하면, 행정법관계를 권력관계와 관리관계로, 다시 권력관계는 일반권력관계와 특별권력관계로 구분하였다. 일반권력관계는 국가 또는 공공단체의 통치권에 복종하는 관계로서, 국민 또는 주민의 신분을 가지는 모든 자에게 당연히 성립하는 관계를 말한다. 이에 대하여 특별권력관계는 특별한 공법상 원인에 기하여 성립되고, 공법상 행정목적에 필요한 한도내에서 그 특별권력주체에게는 포괄적 지배권이 인정되고, 그 상대방인 특별한 신분에 있는 자가 이에 복종하는 관계를 말한다.

2. 특별권력관계의 특색 및 일반권력관계와의 차이

(1) 포괄적인 지배권

특별권력관계에서의 특별권력주체에는 포괄적인 지배권이 부여되어 있어, 그에 복종하는 자에는 특별권력을 발동하는 경우에도 개별적·구체적인 법률의 근거를 요하지 않는다. 즉, 법률유보원칙이 배제된다.

(2) 기본권의 제한

특별권력관계에 놓인 자에 대해서는 기본권이 효력을 갖지 아니하는 바, 그들에 대해서는 법률의 근거 없이도 기본권의 제한이 가능하다.

(3) 사법심사의 제한

특별권력관계 내부의 행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다.

3. 특별권력관계의 성립과 소멸

(1) 성립

(가) 직접 법률의 규정에 의하는 경우

수형자의 교도소수감(행형법제1조), 법정전염병환자의 강제입원(전염병예방법 제29조), 공공조합에의 강제가입(도시재개발법 제14조) 등이 그 예이다.

(나) 상대방의 동의에 의하는 경우

① 임의적 동의 : 특별권력관계가 상대방의 완전한 자유의사에 기한 동의에 의하여 성립하는 경우로, 공무원관계의 설정·국공립학교에의 입학 및 국공립도서관의 이용관계의 설정 등이 그 예이다.

② 강제적 동의 : 상대방의 동의가 법률에 의해 강제되어 있는 경우로, 학령아동의 초등학교취학이 그 대표적 예이다.

(2) 소멸

특별권력관계의 일반적 소멸사유로는 행정목적의 달성(예: 국립대학의 졸업), 임의탈퇴(예: 공무원의 사임), 권력주체에 의한 일방적 배제(예: 파면)를 들 수 있다.

4. 특별권력관계의 종류

5. 특별권력의 내용

(1) 명령권

특별권력의 주체는 당해 특별권력관계의 목적달성을 위해 필요한 명령·강제를 할 수 있다. 명령권의 발동형식에는 일반적·추상적 명령(예: 영조물규칙·훈령 등)과 개별적·구체적 명령(예: 직무명령)이 있다.

(2) 징계권

① 특별권력의 주체는 특별권력관계의 내부적 질서를 유지하기 위하여 질서문란자에 대해 징계를 과할 수 있는 권력, 즉 징계권을 갖는다(예: 공무원의 징계, 국립학교 학생에 대한 정학처분 등).

② 징계권은 법률유보의 원칙에 따라 법령의 근거를 요하며 비례원칙의 한계 내에서 행사되어야 한다. 특별신분관계가 상대방의 임의적 동의에 의하여 성립되는 경우에는 원칙적으로 의무위반자를 특별신분관계에서 배제(예: 파면)시키고 거기에서 받을 수 있는 이익을 박탈(예: 감봉)하는 한도 내에서 징계권이 발동된다.

③ 징계를 받은 경우라도 형사처벌이 면제되는 것은 아니다. 형사처벌은 일반권력관계에서 부과되는 것이지 특별권력관계에서 부과되는 것은 아니다.➊

(3) 특별명령의 인정여부

특별권력관계 내부에서 그 구성원을 수범자로 하여 발하여진 일반적·추상적 명령을 특별명령이라고 하는데, 이러한 특별명령의 제정에 법률이 필요한지가 문제된다. 그러나 법률의 수권이 없는 특별명령은 법치주의에 위반되므로 인정되지 않는다.