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위법한 부관의 이행으로 이루어진 사법상 법률행위의 효력

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1. 문제의 소재

부관부 행정행위의 경우 부관(특히 부담)의 이행으로 사법상 행위(특히 증여계약)가 이루어지기도 하는데 그 부관에 하자가 있다면 부관의 하자와 그 이행으로 이루어진 사법상 행위는 어떤 관계가 있는지가 문제된다. 예를 들어 위법한 기부채납의 부담이 부가된 허가를 받은 후 기부채납행위(증여계약)를 하는 경우, 기부채납행위의 중요부분에 착오가 있다면 상대방은 민법 제109조 제1항에 의해 이를 취소할 수 있다. 그런데 기부채납부담이 위법하나 효력이 있다면 원인행위인 부담을 그대로 둔 채 위법한 부담에 따른 증여계약의 착오를 이유로 그로 인해 이루어진 증여계약만을 취소할 수 있는지가 문제된다.

2. 위법한 부관에 따른 기부채납의 효력

(1) 기부채납의 법적 성질(증여계약) 및 그 해제의 효과

기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고, 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대하여 가지고 있는 소유권 즉 사용·수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 증여계약이 해제된다면 특별한 사정이 없는 한 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용·수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결).

(2) 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 상태에서 그 부관으로 인하여 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 있는지 여부(소극)

판례는 기부채납부관이 유효한 경우에는 부관에 구속되지만(증여계약취소 불가), 무효이거나 취소된 경우에는 부관에 구속되지 않는다(증여계약취소 가능)고 한다.

(3) 위법한 부담과 사법상 효력

(가) 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극)

행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결).

(나) 행정처분에 붙인 부담인 부관이 제소기간 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극)

행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다18174 판결).