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불확정개념과 판단여지

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1. 불확정개념

① 불확정개념이란 공공의 복지, 공공의 안녕과 질서, 중대한 사유 등의 용어와 같이 그 의미·내용이 다의적인 것이어서 진정한 의미·내용이 구체적 상황에 따라 판단되는 개념을 말한다.

② 일반적으로 불확정개념은 법개념이라고 보고 법원에 의해 논리법칙 또는 경험법칙에 따라 그 개념이 일의적으로 해석될 수 있는 개념으로 본다. 따라서 행정기관은 불확정개념으로 된 행위의 요건을 판단함에 있어서 재량권을 가질 수 없다. 다만 일정한 경우 행정기관이 불확정개념을 해석·적용함에 있어 둘 이상의 상이한 판단이 행해질 수 있는 경우 행정기관에게 판단여지가 인정될 수 있는지 문제된다.

2. 판단여지

(1) 의의

① ‘판단여지’란 개념은 바호프(O. Bachof), 울레(C.H. Ule) 등이 주장한 이론으로 판단여지는 행정행위의 요건 중 일정한 불확정개념의 판단에 인정된다.

② 판단여지론은 불확정개념과 관련하여 요건에 대한 판단은 원칙적으로 법원의 전속적 권한이지만, 예외적으로 고도의 전문적·기술적·정책적 판단이 요구되는 영역에서 행정기관의 전문적인 판단을 존중하여 사법심사가 제한 또는 배제된다는 이론이다.

③ 판단여지론은 요건부분에서 불확정개념이 사용된 경우 재량을 인정하는 요건재량설에 대한 비판에서 제기된 이론으로, 재량은 요건이 아니라 효과에 있다는 효과재량설을 보충하는 기능을 한다.➊

(2) 인정되는 영역

독일의 학설·판례에 따르면 판단여지는 다음의 영역에서 논의되고 있다고 한다.

① 비대체적 결정 : 사람의 인격·능력·적성 등에 관한 판단(예: 국가고시의 시험합격결정, 국공립학교의 학생성적평가, 공무원의 근무평정 등)

② 구속적 가치평가 : 전문가와 이익대표자로 구성되는 독립의 위원회의 평가(예: 청소년보호위원회의 청소년유해도서결정, 교과서검정위원회의 교과용도서결정, 예술적 가치판단 등)

③ 예측적 결정 : 환경법과 경제법영역에서 미래의 사실관계에 대한 고려하에서의 예측적 결정과 위험의 평가

④ 형성적·정책적 결정 : 행정청에게 광범위한 형성적 자유를 누리는 영역(예: 공무원인사계획, 외국인의 체류갱신허가의 필요성 판단 등)

(3) 법적 효과

판단여지가 인정되는 범위 내에서 내려진 행정청의 판단은 법원에 의한 통제의 대상이 되지 않는다.

(4) 한계

판단여지가 인정되는 경우에도 ① 판단기관 구성의 적법성, ② 절차규정의 준수, ③ 사실관계 판단의 정당성, ④ 평등원칙 등 헌법상 일반원칙 등은 판단여지의 한계로서 이를 위반하면 사법심사의 대상이 될 수 있다.

(5) 인정여부(재량과의 구별)

(가) 학설

① 구별긍정설 : 판단여지는 법률요건에 대한 인식의 문제이지만 재량은 법률효과 선택의 문제라는 점, 양자는 그 인정근거와 내용 등을 달리하는 점에서 구별하는 것이 타당하다고 한다.

② 구별부정설 : 재량과 판단여지는 모두 법원에 의한 사법심사의 배제라는 측면에서 동일하고, 재량은 법규의 효과에만 국한되지 아니하므로 이를 구별할 실익이 없다고 한다.

(나) 판례

① 판례는 판단여지 긍정설이 판단여지의 적용영역이라고 보는 시험평가유사결정, 독립위원회의 결정 등을 재량의 문제로 보고 있다. 즉, 판례는 재량과 판단여지를 구분하여 사용하지 아니한다.

② 독일은 판단여지를 인정하고 있으나, 최근에는 인정범위가 점점 축소되고 있다.