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부관에 대한 소송의 형태

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(1) 의의

독립쟁송가능성이 있는 부담에 대해서는 부담만의 취소를 구하는 진정일부취소소송이 인정된다는 데는 이견이 없지만, 독립쟁송가능성이 인정되지 않는 부담 이외의 부관에 대해서 당해 부관이 부가된 전체 행정행위를 대상으로 소송을 제기하고 이 가운데서 부관만의 취소를 구하는 형태의 부진정일부취소소송을 인정할 것인가에 대해 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

통설은 부관 중에서 부담은 주된 행정행위로부터 독립된 처분의 성질을 가지므로 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있지만(진정일부취소소송), 그 밖의 부관은 처분성이 없으므로 부관부 행정행위 전체를 소송대상으로 소송을 제기하여 그 중에서 부관부분만의 취소를 구하는 형식을 취해야 한다고 한다(부진정일부취소소송).

(3) 판례

학설과는 달리 대법원 판례는 부담의 경우에는 진정일부취소소송을 인정하지만, 그 밖의 부관에 대해서는 진정일부취소소송도 인정하지 아니하고 부진정일부취소소송의 형식을 인정하지 않고 있다. 따라서 대법원 판례에 의할 때, 위법한 부담이외의 부관으로 인하여 권리를 침해당한 자는 결국 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하든지(대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결), 아니면 먼저 행정청에 부관이 없는(또는 부관의 내용을 변경하는) 처분으로 변경해 줄 것을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하는 수밖에 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89누6808 판결).