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대집행(代執行)에 대한 권리구제수단

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1. 행정심판

대집행에 대해 불복이 있는 자는 행정심판의 제기를 통하여 위법 또는 부당한 대집행의 취소를 구할 수 있다. 대집행에 대한 행정심판은 임의절차이므로 당사자는 행정심판을 제기하지 않고서도 행정소송을 제기할 수 있다. 다만 행정대집행이 완료되면 더 이상 행정심판을 제기할 권리보호의 필요는 없게 된다.

2. 행정소송

가. 임의적 행정심판전치주의

행정소송법은 임의적 행정심판전치주의를 취하고 있으므로(동법 제18조 제1항), 행정심판을 거쳐서 행정소송을 제기할 수도 있고 행정심판을 거치지 않고서도 행정소송을 제기할 수 있다.

나. 대상적격 

행정대집행의 4단계, 즉 대집행계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용징수처분은 각 처분성이 인정되므로, 각 단계에서의 고유한 하자가 있으면 제소기간 내에 각각의 처분에 대하여 취소소송으로 다툴 수 있다.

다. 소의 이익 

대집행의 실행이 완료된 이후에는 그 기초가 된 의무를 과하는 행정처분이나 계고나 대집행영장에 의한 통지 등의 취소나 무효확인을 구할 소의 이익이 없다. 따라서 의무자는 항고소송을 제기하면서 집행정지➊를 신청하여 대집행이 실행되는 것을 막을 필요가 있다.

라. 입증책임 

대집행요건충족의 주장ㆍ입증책임은 처분 행정청에 있다.

마. 하자의 승계

1) 의무를 과하는 선행처분과 대집행절차 사이 

대집행의 선행행위인 의무를 과하는 행정처분(󰃚 건물철거명령)과 후행행위인 대집행은 상호 밀접한 관련을 갖고 있는 행위이지만 서로 독립하여 별개의 효과를 추구하는 것이어서 선행처분이 당연무효가 아닌 한 선행처분의 위법성은 승계되지 아니한다. 따라서 의무를 과하는 행정처분이 당연무효가 아닌 이상, 그 행정처분에 존재하는 하자만을 이유로 계고처분을 다툴 수 없고, 계고 자체의 고유한 하자➊가 있을 때만 계고처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있다.

2) 대집행계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행실행, 비용징수처분 사이 

대집행의 절차를 이루는 계고, 영장에 의한 실행통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 납부명령의 각 행위는 모두 대체적 작위의무의 이행을 확보하기 위하여 일련의 단계를 이루는 절차로서 연속하여 행하여지기 때문에 그들 상호간에는 선행행위의 하자나 위법성이 후행행위에도 승계된다.

3. 손해배상

위법한 대집행으로 인해 손해를 입은 자는 국가나 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.

손해배상청구에 대해 대집행처분의 취소판결이 요구되는 것이 아니므로 국가배상청구소송에서 수소법원은 선결문제로 대집행의 위법을 다툴 수 있다.

4. 결과제거청구권 등

대집행의 실행으로 인하여 위법한 상태가 계속되는 경우에는 결과제거청구를 할 수 있다.