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단계적 행정결정으로서 가행정행위(잠정적 행정행위)

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1. 의의

가행정행위란 사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다(예: 징계의결이 요구중인 공무원에 대해 잠정적으로 직위해제).

2. 특징

① 사실관계의 미확정성 : 사실관계와 법률관계에 대한 개략적인 심사에 기초한다.

② 효과의 잠정성 : 종국적인 결정이 있을 때까지 단지 잠정적으로 규율하는 효과를 내용으로 한다.

③ 종국결정에 대한 대체성 : 종국적인 결정에 의한 주된 절차에 종속하기 때문에 종국적인 결정이 내려지면 이에 의해 종전이 결정이 대체되게 된다. 따라서 가행정행위는 행정행위의 효력 중 불가변력이 발생하지 않는다.

3. 법적 성질

가행정행위가 잠정적인 효과를 갖는다고 하여도 직접 효력을 발생시키므로 행정행위로서의 성격을 갖는다고는 보는 것이 다수설이다.

4. 법적근거

가행정행위는 법령에 명시적 규정이 없더라도 그에 대한 행정청의 본처분 권한이 있으면 발동이 가능하다고 보는 것이 다수설이다.

5. 인정영역

가행정행위는 급부행정(예: 재난당한 자에 대한 임시적 급부제공) 뿐만 아니라 침해행정(예: 과세액확정전 점정세율로 과세)에서도 적용될 수 있고, 기속행위 뿐만 아니라 재량행위에 대해서도 허용된다.

6. 효과

① 가행정행위는 잠정적이기는 하지만 행정행위로서 직접 법적 효과를 발생시킨다. 본행정행위가 있게 되면 본행정행위에 의해 대체되고 효력을 상실한다.

② 행정행위는 법적 효과가 종국적 결정이 이루어지기 전까지의 잠정적인 효과만 가져오므로 행정청은 자신의 결정에 구속되지 않는다. 어떠한 종국적인 결정이 내려질 것인가에 대한 위험부담은 행정청이 아니라 신청자가 부담한다. 따라서 여기에서 신뢰보호문제가 발생한다고 보기 어렵다.

7. 권리구제

① 가행정행위는 잠정적이기는 하지만 행정행위로서 직접 법적 효과를 발생시키므로 가행정행위로 인해 권익침해를 받은 자는 취소소송을 제기할 수 있다. 가행정행위에 대한 취소소송 제기 중 본행정행위가 행해지면 가행정행위는 효력을 상실하므로 본 행정행위에 대한 소송으로 소변경할 수 있다.

② 가행정행위를 발령한 후에 행정기관이 상당한 기간 내에 종국적인 결정을 행하지 않은 경우에는 의무이행심판이나 부작위위법확인소송에 의해 구제받을 수 있다.