14.2.

개인적 공권의 성립요건

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(가) 의의

개인적 공권으로서 헌법에서 직접 인정되는 것도 있고, 법률에 의해 성립되는 것도 있고, 행정행위나 공법상 계약, 관습법 등에 의해서도 성립될 수도 있다.

(나) 법률의 규정에 의한 개인적 공권의 성립

독일 뷜러(Bühler)의 이론에 따르면, 공권의 성립요건으로 다음의 3가지가 요구되어 왔다.

① 강행법규의 존재(행정청의 의무 존재) : 행정주체에게 일정한 행위의무를 부과하는 강행법규가 존재하여야 한다. 따라서 원칙적으로 공권이 성립하기 위해서는 그 법규에 의거한 행정주체의 행위가 기속행위로서의 성질을 가져야 한다. 그러나 최근에는 공권의 확대화 경향에 따라 일정한 경우 재량행위에도 공권이 성립할 수 있다고 본다(하자없는 재량권의 행사).

② 사익보호성(사익보호목적의 존재)

㉠ 의의 : 강행법규에 의해 부과된 행정주체의 행위의무가 공익목적만을 위한 것일 때에는 사인은 행정주체에게 그러한 행위를 요구할 수 없다. 따라서 사익보호를 목적으로 하는 것이어야 한다. 사익을 보호하는 경우는 물론이고 공익과 더불어 사익의 보호를 목적을 하는 경우에도 사익보호목적은 존재하는 것이 되어 공권이 성립한다.

㉡ 사익보호목적의 판단기준 : 행정법규는 공익을 추구하기 위한 것이므로 그 근거법규상 사익보호의 취지가 명시적으로 규정된 경우는 드물다. 따라서 처분의 근거가 되는 법률의 규정과 취지 이외에 관련 법률의 규정과 취지, 그리고 기본권 규정까지 고려하여야 한다는 것이 판례와 통설의 견해이다.

③ 소구가능성의 존재(재판청구권) : 개인이 소송을 통하여 행정주체의 행정의무를 관철시킬 수 있는 법상의 힘이 부여되어 있어야 한다고 한다. 그러나 이제는 이 요건은 의미가 없다고 한다. 우리 헌법 제27조는 국민의 재판청구권을 포괄적으로 보장하고 있고, 행정소송법은 행정소송대상에 대하여 개괄주의를 취하고 있기 때문에 앞의 요건만 충족되면 소제기가 가능하기 때문이다.

(다) 헌법에 의한 개인적 공권의 성립

① 의의 : 헌법이 보장하는 국민의 기본권은 공권이지만, 모든 기본권이 언제나 국민에게 구체적이고도 현실적인 권리를 부여하는 것은 아니다. 문제는 헌법상 보장되는 기본권 중에서 구체적이고도 현실적인 권리로 인정될 수 있는 범위설정이다. 즉 헌법에 의한 개인적 공권의 성립을 인정한다면 사인은 기본권의 침해를 이유로 행정소송을 제기할 수 있다.

② 법률의 헌법에 대한 적용우위의 원칙 : 개인적 공권은 1차적으로 관련 개별법규범에서 인정근거를 찾아야 하고, 그로부터 개인적 공권이 도출될 수 없을 경우에 개인의 중대한 법익의 침해를 방지하기 위하여 헌법의 기본권 규정이 직접 개인적 공권성립의 근거규정이 될 수 있다고 한다.

③ 기본권에 의한 개인적 공권성립의 범위

㉠ 자유권, 평등권, 재산권 : 기본권규정에 의하여 직접 개인적 공권이 성립될 수 있다.

㉡ 사회적 기본권·청구권적 기본권 : 법률이 사회적 기본권·청구권적 기본권의 행사절차, 내용, 범위 등을 확정하기 전에는 구체적 현실적 권리로 볼 수 없기 때문에 사회적 기본권·청구권적 기본권으로부터 곧바로 구체적인 개인적 공권이 성립한다고 보기 어렵다.

㉢ 침익적 처분과 자유권적 기본권 : 침익적 처분의 상대방이 그 침익적 처분의 제거를 목적으로 하는 경우에는 개별법률규정을 검토함이 없이도 헌법상 자유권적 기본권의 침해를 이유로 취소소송 등을 제기할 수 있다. 그러나 수익적 처분의 상대방은 직접적 침해의 상대방이 아니므로 개인적 공권이 성립하지 않는다.

￭ 기본권에 의한 개인적 공권 성립을 인정하는 경우

판례: 개별적 정보공개청구권

국민의 알 권리, 특히 국가 정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로, 그 권리의 내용에는 자신의 권익보호와 직접 관련이 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 개별적 정보공개청구권이 포함된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결).

판례: 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권(변호인 이외의 타인과 접견할 권리)

만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것인바, … 형사소송법 제89조 및 제213조의2가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 비로소 피고인 또는 피의자의 접견권이 창설되는 것으로는 볼 수 없다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91부8 판결).

￭ 기본권에 의한 개인적 공권 성립을 부정하는 경우

(라) 조리에 의한 개인적 공권의 성립

판례에 의하면 조리에 의해서도 개인적 공권이 성립할 수 있다고 한다. 다만 조리에 의한 개인적 공권이 성립하기 위해서는 신청권이 존재하여야 한다.

(마) 공법상 계약, 관습법, 법규명령에 의한 개인적 공권의 성립

공법상 계약, 관습법, 법규명령에 의한 개인적 공권이 성립할 수 있으나, 행정규칙은 국민의 권리·의무와 관련이 없으므로 개인적 공권이 성립할 수 없다.