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- 54. 행정소송시 민사집행법상 가처분의 준용 여부(적극적 의미의 가구제)
54.행정소송시 민사집행법상 가처분의 준용 여부(적극적 의미의 가구제)
행정소송시 민사집행법상 가처분의 준용 여부(적극적 의미의 가구제)
㉠ 의의 : 가처분이란 금전 이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나, 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 보전처분을 말하는 바, 행정소송법에는 이에 관한 명문의 규정이 없고 집행정지에 관한 규정만 있다.
㉡ 인정가능성
ⓐ 의의 : 가처분에 관하여 그 준용을 명문으로 배제하고 있는 일본과는 달리, 우리 행정소송법은 명문규정을 두고 있지 않고 있고, 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있어 행정소송에 있어서 가처분의 적용가능성 여부에 대하여 견해가 갈리고 있다.
ⓑ 학설
(ⅰ) 긍정설(적극설) : 가처분을 배제하는 명문규정이 없는 이상 준용을 거부하여야 할 이유가 없다는 점, 가처분조치를 취하여 본안청구의 실효성을 확보하는 것이 사법권의 범위를 벗어나는 것은 아니다는 점 등을 근거로 준용할 수 있다고 해석해야 한다는 견해이다.
(ⅱ) 부정설(소극설) : 가처분제도는 원래 사법상의 재산상의 권리 등을 사인 상호간에 있어서 보전하기 위한 수단으로 정하여진 것이기 때문에 명문의 규정없이 공법상의 분쟁을 해결하기 위한 수단인 행정소송에 적용하는 것은 타당하지 못 하다는 점, 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로 거부처분에 대한 가처분의 실익이 없다는 점 등을 근거로 준용을 부정하는 견해이다(통설).
ⓒ 판례 : 대법원은 통설과 같이 민사집행법상의 가처분 규정의 준용을 부정하고 있다.
| 판례: 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정). |
관련사례 | 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오. [2013년 1회 변호사시험] Ⅰ. 문제의 소재 본안판결 이전에 취할 수 있는 잠정적인 권리구제 수단으로는 적극적 가구제 수단인 가처분(민사집행법 제300조)과 소극적 가구제 수단인 집행정지(행정소송법 제23조)를 고려할 수 있다. 가처분과 관련하여 민사집행법상 가처분 제도를 행정소송에서 허용할 수 있는지, 집행정지와 관련하여 거부처분에 대하여 집행정지가 인정될 수 있는지 문제된다. Ⅱ. 민사집행법상 가처분제도 준용여부 1. 학 설 ① 행정소송법에 가처분에 대한 명문 규정을 두고 있지 않으므로 이를 허용할 수 없다는 부정설과, ② 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 민사집행법 제300조 제2항의 임시처분을 인정할 수 있다는 긍정설이 대립하고 있다. 2. 판 례 항고소송에 대해서는 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 적용되지 않는다고 판시하여 부정설의 입장이다(대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정). 3. 검 토 가처분은 행정청의 부작위나 거부에 대한 이행청구로서 의무이행소송에 대한 임시처분이다. 우리 행정소송법은 의무이행소송을 인정하지 않고 있으므로 현재로서는 부정설을 취할 수밖에 없다. 다만 2012년 법무부 행정소송법 개정안은 의무이행소송의 도입과 함께 가처분의 도입을 예정하고 있다. Ⅲ. 거부처분에 대한 집행정지 인정여부 1. 문제점 거부처분은 행정소송법 제23조 제2항의 ‘처분 등’에 해당하기 때문에 원칙적으로 집행정지의 대상에 해당한다. 다만 거부처분에 대한 집행을 정지한다 하더라도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없는 상태, 즉 신청시의 상태로 돌아가는 것에 그치므로 거부처분에 대한 집행정지를 인정할 실익이 있는지에 대해 견해가 대립된다. 2. 학 설 ① 집행정지결정의 기속력과 관련한 행정소송법 제23조 제6항은 재처분의무를 규정한 동법 제30조 제2항을 준용하고 있지 않으므로 설령 거부처분에 대한 집행정지결정이 있다고 하더라도 행정청이 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무를 부담하는 것이 아니므로 신청인에게 집행정지 신청의 이익이 없어 부적법하다는 부정설, ② 원칙적으로 거부처분에 대해 집행정지를 인정할 실익이 없으나, 거부처분에 대한 집행정지에 의하여 거부처분이 행해지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한 법적 이익이 인정된다고 볼 수 있는 경우에는 예외적으로 집행정지신청의 이익이 있다고 보는 예외적 긍정설이 있다. 3. 판 례 대법원은 거부처분에 대한 집행정지를 인정한다 하더라도 그 거부처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 않는 것이고, 그 이상으로 행정청에 대해 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 낼 수 없다는 이유로 거부처분에 대한 집행정지신청을 이익흠결로 각하하였다.[1] 4. 검토 및 사안 행정소송법 제23조 제6항은 기속력에 관한 일반규정인 제30조 제1항만 준용하고 재처분의무를 정하고 있는 제30조 제2항을 준용하고 있지 않으므로 긍정설은 부당하다. 부정설은 신청인의 권리구제에 지나치게 소극적이므로 역시 타당하지 않다. 소극적 가구제 수단이라는 현행 집행정지제도가 갖고 있는 기능적 한계를 집행정지신청의 이익에 관한 해석론에 의해 극복하여 권리구제의 실효성을 확보하는 예외적 긍정설이 타당하다. 다만 예외적 긍정설에 따르더라도 사안에서 계획변경승인거부처분에 집행정지를 인정하여도 甲에게 어떠한 법적 이익이 인정된다고 볼 수 없으므로 신청이익이 없어 부적법하다.[2] Ⅳ. 사안의 해결 가처분은 의무이행소송이 인정되지 않는 현행 행정소송법상 인정될 수 없고, 집행정지는 신청의 이익이 없으므로 법원은 각각의 신청에 대해 각하결정을 내릴 것이다. |
1. 사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 유효기간 만료 후에도 재허가신청에 대한 불허가처분을 받을 때까지 당초 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 유효기간이 만료된 허가의 효력이 회복되거나 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것도 아니라 할 것이니 투전기업소갱신허가불허처분의 효력을 정지하더라도 불허처분으로 입게 될 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없고 따라서 불허처분의 효력정지를 구하는 신청은 이익이 없어 부적법하다(대법원 1993. 2. 10.자 92두72 결정).
2. 예외적 긍정설에 의할 때 집행정지 신청의 이익이 있는 경우는 허가기간 종료 전에 기간연장에 관한 갱신신청을 한 경우를 들 수 있다. 다만 판례는 이 경우에도 신청이익이 없다고 하였다(대법원 1993. 2. 10.자 92두72 결정).
