45.13.

처분에 대한 판례 정리

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• 행정대집행법상 2차, 3차계고

• 국세징수법상 2차 독촉

• 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고

• 행정규칙에 의한 '불문경고조치'

관련사례 | K군수는 살처분에 대비하여 가축전염병예방법 제3조 제2항 및 동법 시행규칙 제3조의2에 의거하여 K군에 위치한 공유임야를 매몰후보지로 선정하였다. K군수의 매몰후보지 선정행위가 취소소송의 대상이 되는지를 검토하시오.

Ⅰ. 문제점

취소소송은 처분 등을 대상으로 한다(행정소송법 제19조). 매몰후보지 선정행위가 취소소송의 대상인 처분 등에 해당하는지 문제된다.

Ⅱ. 처분 등의 개념

1. 학 설

(1) 실체법적 개념설

이 견해는 취소소송을 위법하지만 일단 유효하게 성립한 행정행위의 법적 효력을 소급적으로 상실시키는 형성소송으로 보기 때문에 취소소송의 대상은 공정력을 가지는 법적 행위인 행정행위에 한하여 인정된다고 한다. 따라서 취소소송의 대상을 강학상 행정행위로 제한하고 사실행위와 같은 기타 행정작용에 대해서는 일반적인 이행소송을 당사자소송의 형태로 제기하여야 한다고 한다.

(2) 쟁송법적 개념설

이 견해에서는 취소를 위법상태를 제기하는 것으로 이해하고 있다. 취소판결에서의 취소는 행정행위에 대해서는 법적 효력을 상실시키는 효력을 갖고, 사실행위에 대해서는 위법상태를 배제하는 효력을 갖는다고 하여 취소소송의 대상을 사실행위에까지 넓히고 있다.

2. 판 례

대법원은 종래 강학상 행정행위를 항고소송의 주된 대상으로 보고 있으나, 최근 국민의 권리의무에 ‘영향’을 미치는 행위에 대해서도 처분성을 인정하는 판례가 나타난다는 점을 고려할 때, 점차 처분개념을 확대해가고 있다.

3. 검 토

취소의 본래적 의미를 고려할 때 논리적으로는 실체법적 개념설이 타당하다. 그러나 ① 우리 행정소송법이 독일과는 달리 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라는 문구를 통해 취소소송의 대상범위를 확대할 수 있는 여지를 열어놓았다는 점, ② 일반적 이행소송과 같은 사실행위에 대한 별도의 권리구제제도가 불비한 현재의 상황에서는 처분 개념을 확대하여 취소소송에 의한 국민의 권리구제의 기회를 확대할 필요가 있다는 점에서 쟁송법적 개념설이 타당하다.

Ⅲ. 사안의 검토

매몰후보지 선정행위는 전통적인 행정행위 개념에 비추어 판단할 경우 처분성을 인정하기 어려운 성격의 행위이다. 그러나 장차 가축의 사체가 매몰될 경우 주민들의 환경상 이익을 침해할 우려가 있는 점, 매몰후보지 선정 단계에서 다툴 수 없다면 가축의 사체가 실제 매몰되는 단계에서 다툴 수밖에 없는데 이는 유효적절한 구제수단이라고 보기 어려운 점 등을 고려하면 법치행정의 원리에 비추어 처분성을 인정할 수도 있다고 할 것이다.

관련사례 | A은행은 경영개선권고에 따라 경영개선계획을 세우고 이를 이행하였다. 그럼에도 불구하고 A은행의 경영상태가 호전되지 않자 금융위원회는 A은행이 경영개선계획을 성실히 이행하지 않았다고 보아, 금산법 제10조 제1항 제2호, 동조 제2항 및 은행업감독규정 제4조 제1항 제2호, 동조 제2항 제1호에 의하여 2012년 10월 15일 A은행에 대해 권역별 영업소를 통폐합하라는 ‘경영개선요구’를 하였다. A은행은 ‘경영개선권고’를 취소소송을 통해 다툴 수 있는가? (제소기간은 문제 삼지 않음)

Ⅰ. 문제점

경영개선권고는 행정청의 행정지도로서 상대방에 대하여 직접 권리를 부여하거나 의무를 부과하지는 않는 사실행위의 성격을 갖고 있는바, 취소소송의 대상인 처분(행정소송법 제19조, 행정소송법 제2조 제1항 제1호)에 해당하는지 문제된다.

Ⅱ. 학 설

① 행정지도와 같은 비권력적 사실행위는 어떠한 법적 효과의 발생을 의도하지 않기 때문에 처분성이 결여되어 취소소송의 대상이 되지 않는다는 견해, ② 비권력적 사실행위도 조정적·규제적 행정지도처럼 사실상 강제력을 미치는 경우에는 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 취소소송의 대상이 된다는 견해가 대립하고 있다.

Ⅲ. 판 례

판례는 단전 및 단전화 요청행위를 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로 보고 처분성을 부인하였으나, 최근 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 처분성을 인정하였다.

Ⅳ. 검 토

비권력적 사실행위라 할지라도 사실상 강제력이 인정되는 경우에는 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 취소소송의 대상으로 보아야 할 것이다.

Ⅴ. 사안의 경우

경영개선권고를 이행하지 않으면 금융위원회는 경영개선요구를 하게 되고(은행업감독규정 제4조 제1항 제2호) 이러한 경영개선요구를 이행하지 않는 경우 그 금융기관 임원의 업무집행정지, 벌칙, 과태료부과 등 불이익 조치가 내려질 수 있다(금산법 제14조 제1호, 제27조 제1호, 제28조 제1항 제6호). 따라서 경영개선권고는 사실상의 강제력이 수반되어 상대방에게 법률상 의무를 부담시키는 것이므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.