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특허의 요건-산업상 이용가능성

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발명의 요건을 갖춘 발명이 특허로 보호받기 위하여는 (1) 산업상 이용가능하고(산업상 이용가능성), (2) 신규성 및 (3) 진보성이 있어야 하며, 이는 “특허요건”으로 법률에서 규정하고 있다(특허법 제29조).    

이 중 산업상 이용가능성이란 발명이 실제로 산업에서 이용될 수 있는 것이어야 함을 말한다(특허법 제29조 제1항). 

그렇다면 여기서 ‘산업’의 구체적인 의미가 무엇인지 문제인데, 관련하여 특허청 심사기준은 여기서의 산업은 “유용하고 실용적인 기술에 속하는 모든 활동을 포함하는 최광의 개념으로 해석된다”고 설명하고 있다. 

산업상 이용가능성이 인정되지 않는 경우의 대표적인 유형으로는, 1) 의료행위(인간을 수술, 치료 또는 진단하는 방법의 발명), 2) 개인적 또는 실험적·학술적 이용만 가능하고 업으로 이용될 가능성이 없는 발명, 3) 현실적으로 명백히 실시할 수 없는 발명이 있다. 

위 2) 개인적 또는 실험적·학술적 이용만 가능하고 업으로 이용될 가능성이 없는 발명에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, ‘산업상 이용가능성’은 출원일 당시를 기준으로 판단한다. 따라서 출원일 당시에 산업적 실시의 가능성이 있다면 설령 그 산업적 실시화가 장래에 이루어진다 하더라도 무방하지만, 만일 출원일 당시로서는 산업적 실시의 가능성이 없고 장래에 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 산업상 이용가능성이 생기는 것이라면 이 경우는 출원일 당시를 기준으로는 산업적 실시 가능성이 없는 것이므로 ‘산업상 이용가능성’이 없는 것으로 본다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2001후2801 판결). 

또한 위 1) 의료행위(인간을 수술, 치료 또는 진단하는 방법의 발명)와 관련하여 추가로 보면, 인간의 수술, 치료 또는 진단에 사용하기 위한 의료 기기 그 자체, 의약품 그 자체의 발명인 경우, 인간을 대상으로 하는 진단 관련 방법(이화학적 측정, 분석 또는 검사 방법 등 각종 데이터를 수집하는 방법)이 임상적 판단을 포함하지 않는 경우 등에는 산업상 이용가능성이 인정되며, 동물을 대상으로 하는 것으로 한정된 수술, 치료, 진단 방법 발명도 산업상 이용가능성이 인정된다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90후250 판결).  

{이상, 특허청 발간, 특허•실용신안 심사기준 (개정 2023. 3. 22. 특허청 예규 제131호) 3109~3118쪽 참조}