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7.발명의 요건
발명의 요건
특허의 대상이 되는 발명은 (1) 자연 법칙을 이용한 (2) 기술적 사상의 창작으로서 (3) 고도한 것을 의미한다(특허법 제2조 제1호).
특허법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “발명”이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말한다. |
[1] 자연법칙의 이용
특허법상 발명으로 성립하기 위해서는 자연법칙을 이용한 발명이어야 한다. 자연계에서 경험에 의해 발견되는 일정한 법칙 자체는 원래부터 존재한 것으로서 이미 인간에 의해 이용되고 있으므로 특허의 대상이 되는 발명이라 할 수 없으며, 자연법칙을 응용하여 새로운 발명을 한 경우에는 특허의 대상인 발명이 될 수 있다.
따라서 자연법칙 자체는 발명이 대상이 될 수 없고, 자연법칙을 위배하는 내용은 반복가능성 및 재현가능성이 없으므로 특허대상인 발명이 될 수 없고, 자연법칙이 아닌 인간의 정신활동을 이용한 것 역시 발명의 대상이 될 수 없다.
이 요건은 특허요건 중 '산업상 이용할 수 있는 발명'에서 판단되는 경향이 있다.
대법원 2008. 12. 11. 선고 2007후494 판결 특허법 제2조 제1호는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 '발명'으로 정의하고 있으므로, 출원발명이 자연법칙을 이용한 것이 아닌 때에는 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항 본문의 '산업상 이용할 수 있는 발명'의 요건을 충족하지 못함을 이유로 그 특허출원이 거절되어야 하는바, 특히 정보 기술을 이용하여 영업방법을 구현하는 이른바 영업방법(business method) 발명에 해당하기 위해서는 컴퓨터상에서 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어를 이용하여 구체적으로 실현되고 있어야 하고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001후3149 판결 등 참조), 한편 출원발명이 자연법칙을 이용한 것인지 여부는 청구항 전체로서 판단하여야 하므로, 청구항에 기재된 발명의 일부에 자연법칙을 이용하고 있는 부분이 있더라도 청구항 전체로서 자연법칙을 이용하고 있지 않다고 판단될 때에는 특허법상의 발명에 해당하지 않는다.
대법원 2010. 12. 23. 선고 2009후436 판결 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 ‘발명’으로 정의하고 있으므로, 출원발명이 자연법칙을 이용한 것이 아닌 때에는 같은 법 제29조 제1항 본문의 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’의 요건을 충족하지 못함을 이유로 그 특허출원을 거절하여야 하고, 여기서 출원발명이 자연법칙을 이용한 것인지 여부는 청구항 전체로서 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007후265 판결 등 참조). 한편, 특허출원절차에서 심사의 대상이 되는 특허발명의 기술내용의 확정은 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이지만, 그 기재만으로 특허를 받고자 하는 발명의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 발명의 상세한 설명이나 도면 등 명세서의 다른 기재 부분을 보충하여 명세서 전체로서 특허발명의 기술내용을 실질적으로 확정하여야 하고( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004후2260 판결 등 참조), 특허의 명세서에 기재된 용어는 명세서에 그 용어를 특정한 의미로 정의하여 사용하고 있지 않은 이상 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에게 일반적으로 인식되는 용어의 의미에 따라 명세서 전체를 통하여 통일되게 해석되어야 한다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다77350, 77367 판결 등 참조). |
[2] 기술적 사상의 창작
기술이란 인간의 생산적 행위에 자연법칙을 의식적으로 적용한 것을 의미한다. 발명은 기술적 '사상'의 창작이어야 하므로, 인간의 사상이나 감정을 '표현'한 저작물과는 구별된다.
기술적 사상은 기술과는 달리 구체적 단계에 이르지 않은 추상적, 개념적인 성격을 가지고 있으면서(발명의 추상성), 일정한 목적 달성을 위하여 수단이 될 수 있도록 그 내용이 구체적이어야 한다(발명의 구체성).
| 대법원 2019. 1. 17. 선고 2017후523 판결 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다) 이 반복 실시할 수 있고, 발명이 목적하는 기술적 효과의 달성 가능성을 예상할 수 있을 정도로 구체적, 객관적으로 구성되어 있으면 발명은 완성되었다고 보아야 한다. 발명이 완성되었는지는 청구범위를 기준으로 출원 당시의 기술수준에 따라 발명의 설명에 기재된 발명의 목적, 구성, 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 발명의 설명 중의 구체적 실시례에 한정되어 인정되는 것은 아니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012후3312 판결, 대법원 1993. 9. 10. 선고 92후1806 판결 등 참조). |
[3] 고도한 것
발명이 통상의 지식을 가진 사람에 대해 자명하지 않고 창작의 수준이 높아야 함을 의미한다. 실용신안법의 대상인 '고안'은 이 요건이 제외된 '자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작'으로 정의되어 있다. 실무상 고도한 것인지 여부는 진보성 요건에서 흡수되어 판단되는 경향이 있다.
참고로, 상기의 발명의 요건을 갖춘 발명이 특허로 보호받기 위하여는 (1) 산업상 이용가능하고, (2) 신규성 및 (3) 진보성이 있어야 하며, 이는 “특허요건”으로 법률에서 규정하고 있다(특허법 제29조).
특허법 제29조(특허요건) ① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명 2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명 ② 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. ③ 특허출원한 발명이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에 그 발명은 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. 다만, 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나 그 특허출원을 출원한 때의 출원인과 다른 특허출원의 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 특허출원일 전에 출원된 특허출원일 것 2. 그 특허출원 후 제64조에 따라 출원공개되거나 제87조제3항에 따라 등록공고된 특허출원일 것 |
