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저작권 침해의 요건 : 객관적 요건으로서 실질적 유사성

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저작권 침해가 인정되기 위해서는 원고의 저작물과 침해자의 저작물이 실질적으로 유사해야 한다.​

의거성의 경우 저작권법에 의하여 보호되지 않는 표현도 고려 대상이지만, 실질적 유사성은 그렇지 않다. 대법원 역시 "저작권의 보호 대상은 인간의 사상이나 감정을 말, 문자, 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이므로, 저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현 형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결)"고 판시하였다. 따라서 저작권법적으로 보호대상이 아닌 아이디어의 경우 원칙적으로 실질적 유사성 판단에서 제외된다.​

실질적 유사성은 원고의 저작물과 침해자의 저작물이 어느 정도 유사한지의 질적 판단과 침해 부분이 원고의 저작물에서 차지하는 비중은 얼마인지의 양적 판단이 병행된다.​ 대법원 역시 "복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중 등도 고려하여 복제권 등의 침해 여부를 판단하여야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결)."고 판시하였다. 

실질적 유사성은 저작물의 유형에 따라서 그 기준이 달라질 수 있는데, 예컨대 문예적 저작물은 실질적 유사성의 범위가 넓어져서 낮은 정도의 유사성만으로 실질적 유사성의 법적 판단이 가능할 수 있는 반면, 기능적 저작물의 경우에는 유사성이 높아서 법적인 실질적 유사성이 있다고 판명될 가능성이 크다.​

실질적 유사성에 대하여 일반인 기준으로 판단되어야 하는 견해가 있을 수 있지만, 실질적 유사성은 법적인 판단이므로 법관이 판단주체라 할 수 있다.​

실질적 유사성은 특정 문구나 표현을 그대로 베낀 '부분적 문자적 유사성'과 극적 스토리 등의 포괄적 표현을 베낀 '포괄적 비문자적 유사성'이 존재한다.