15.2.

식별력의 판단방법

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식별력이 있는지는 당해 상표가 1차적으로 자타 상품의 출저를 구별할 수 있는지를 파악하고, 2차적으로 특정인에게 독점배타적 권리를 부여해도 경쟁자 간 자유로운 경쟁 등 공익을 해칠 염려가 없는지를 파악하여 결정한다. 

이를 구체적으로 따질 때는, 상표의 구성 자체의 외관, 호칭, 관념 뿐만 아니라 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정, 일반 수요자와 거래자의 인식 정도 등에 의해서 판단한다.   

한편 대법원은 "결합상표 중 일부 구성 부분이 요부로 기능할 수 있는 식별력이 없거나 미약한지 여부를 판단할 때는 해당 구성 부분을 포함하는 상표가 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 관하여 다수 등록되어 있거나 출원공고되어 있는 사정도 고려할 수 있으므로, 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수, 해당 구성 부분의 본질적인 식별력의 정도 및 지정상품과의 관계, 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015후932 판결)."고 판시하였는바,

식별력을 따질 때는 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수, 해당 구성 부분의 본질적인 식별력의 정도 및 지정상품과의 관계, 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 

여기서 이 판결에서 주의할 점은, 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수를 고려한다는 것인데, 다수의 업자들에 의하여 등록되거나 출원된 것만으로도 이를 사용하기를 원하는 것으로 볼 수 있다는 점에서 다수에 의하여 현실로 사용되는 것과 마찬가지의 취급을 할 수 있다는 점이다.