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상표법상 상품

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상표는 상품에 사용하는 것인바, 상표를 사용하더라도 '상품'에 사용하지 않으면 상표의 사용이 될 수 없다. 예를 들어서 상표를 상품이 아닌 물품에 부착한다고 하더라도 상표법상 문제될 수는 없다는 점에서, 이런 의미에서 상표법에 그 정의가 없는 '상품'의 의미를 정확하게 파악할 필요가 있다. 

1) 상표법상 '상품'의 의미

상표법상 '상표의 사용'이라고 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위 등을 의미하고(상표법 제2조 제6호 각 목 참조), 여기에서 말하는 '상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다 할 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98후58 판결). 따라서 유체물, 용기에 담아 거래할 수 있는 술이나 가스 등은 상품에 해당한다. 

상표법 제2조 제1항 제1호에서는 '지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함한다'라고 규정하고 있다. 

상표법상 상표에 해당하는지는, 상표법의 입법목적과 시행규칙상의 상품류 구분 등을 참고하여 거래사회의 통념을 고려하여 판단한다. 문제되는 경우를 살펴본다. 학설 중에는 반복하여 거래의 대상이 될 것, 유체물일 것, 운반가능할 것을 주요요소로 보는 견해도 있다. 

2) 판촉용 또는 광고용 물품

거래의 대상이 되지 않은 무상 물품, 예컨대 판촉용 또는 광고용 물품은 상품으로 보지 않는다. 더불어 상표를 광고로서 사용하는 것이지 출처표시로 사용하는 게 아니므로 상표의 사용에도 해당하지 않는다. 

대법원도 "상품의 선전광고나 판매촉진 또는 고객에 대한 서비스 제공 등의 목적으로 그 상품과 함께 또는 이와 별도로 고객에게 무상으로 배부되어 거래시장에서 유통될 가능성이 없는 이른바 '광고매체가 되는 물품'은 비록 그 물품에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, 물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 물품에 상표를 표시한 것은 상표의 사용이라고 할 수 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98후58 판결). "고 판시하여 같은 입장이다. 

다만 판촉용 또는 광고용 물품이 사후적으로 독립적으로 거래가 되는 것이 예상되는 경우에는 상품으로 인정받을 수 있는바, 이는 판촉용 또는 광고용 물품의 외관, 품질, 거래 현황 등을 따져서 판단한다. 

3) 법령상 거래가 금지된 물품

마약 등 법령상 소지 또는 거래가 금지된 물품은 원칙적으로 상표가 사용되는 상품으로 보지 않는다. 

다만 어느 지정상품과의 관계에서 등록상표가 정당하게 사용되었는지 여부( 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항)를 결정함에 있어서는 그 지정상품이 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 될 수 있는 물품으로서의 요건을 구비하고 있는지 여부 및 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것을 예정하고 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 관련 행정법규가 제조·판매 등의 허가 또는 안전검사·품질검사 등을 받지 아니하거나 일정한 기준이나 규격에 미달하는 제품 등의 제조·판매 등을 금지하고 있는 경우, 상표법의 목적과 행정법규의 목적이 반드시 서로 일치하는 것은 아니므로, 상표권자 등이 위와 같은 행정법규에 위반하여 특정 상품을 제조·판매하였다고 하여 그 상품이 독립된 상거래의 목적물이 될 수 있는 물품으로서의 요건을 구비하고 있지 않다거나 국내에서 정상적으로 유통되지 아니한 경우에 해당한다고 일률적으로 결정할 수는 없고, 그 상품의 제조·판매를 규율하는 행정법규의 목적, 특성, 그 상품의 용도, 성질 및 판매형태, 거래실정상 거래자나 일반수요자가 그 상품에 대하여 느끼는 인식 등 여러 사정을 참작하여 상표제도의 목적에 비추어 그 해당 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005후3406 판결).

예컨대 본건 등록 상표의 지정상품인 “바니싱크림 외 12종”은 화장품으로서 이를 제조하기 위하여는 약사법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보건사회부장관의 제조 및 품목의 허가를 받아야 하고, 이러한 허가를 받지 아니하고 그와 같은 화장품을 제조한 자, 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등은 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조에 의하여 형벌에 처하도록 규정되어 있으므로 피심판청구인이 본건 등록상표를 그 지정상품에 대하여 법률상 정당히 사용하기 위하여는 약사법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보건사회부장관의 제조 및 품목의 허가를 받아야 할 것이 명백한 것인데도 그 지정상품에 대한 위 허가를 받은 사실이 없으므로 본건 등록상표의 지정상품은 그의 제조나 판매행위를 할 수 없는 것임은 물론 그 상품에 등록상표를 사용하였다 하여 등록상표를 정당하게 영업에 사용한 것으로 인정할 수 없다(대법원 1975. 1. 28. 선고 74후16 판결). 

5) 금형

금형으로 생산한 물품과는 별개로, 금형 자체는 상품으로 보지 않는다(대법원 1982. 2. 23. 선고 80후70 판결 참조). 

6) 무체물

'상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미하므로, 무체물은 원칙적으로 상품으로 인정받지 않는다. 그러나 컴퓨터프로그램 등 디지털 상품은시대환경을 고려하여 상표법상의 상품으로 인정된다. 

7) 골동품이나 예술품 

유통성과 양산성이 없으므로 상품으로 보지 않는다. 

8) 부동산

양산성도 없고, 운반이 불가능한 부동산은 상표법상 상품에 해당하지 않는다. 

9) 물품 일부 성분의 견본

등록상표가 표시된 유리병에 든 '보리, 수수, 옥수수' 등이 판매용 물품이 아니라 대리점에서 거래되는 즉석 건조 건강식품을 이루는 일부 성분의 견본(見本)에 불과하고, 성분의 구성 및 비율에 특징이 있는 그 즉석 건조 건강식품과 거래통념상 동일성의 범위 내에 있는 상품도 아니므로 상표법상 상품에 해당하지 않는다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002후123 판결).