18.3.2.

사무집행관련성

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가. 외형이론

피용자의 행위가 사무집행에 관한 행위이어야 한다. 학설과 판례는 사용관계를 매우 넓게 인정하고 사용자의 제756조 제1항 단서에 기한 면책주장을 거의 인정하지 않기 때문에 사용자책임을 다투는 자는 피용자의 행위가 사무집행에 관하여 행하여진 것인지 아닌지에 전력을 기울이는 것이다. 따라서 사무집행관련성이 피용자의 보호와 사용자의 이익과의 타협점으로 작용하고 있다. 사무집행관련성 판단 기준에 대하여 통설ㆍ판례는 외형이론에 따르고 있다. 즉 민법 제756조 제1항에 규정된 사용자 책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 ⅰ) 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 ⅱ) 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(2003.1.10. 2000다34426).

나. 외형이론의 제한 : 피해자의 악의ㆍ중과실

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 ⅲ) 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다(2003.1.10. 2000다34426).

다. 문제되는 경우

(1) 법인이 피해자인 경우

법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 경우 피해 법인으로서는 불법행위자의 사용자 법인에 대하여 사용자책임을 물을 수는 없다 할 것이며, 이러한 법리는 당해 불법행위가 피해 법인의 대표자와 공동으로 이루어진 경우나 그 법률상 대리인이 피해자인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(2005.12.23. 2003다30159).

(2) 사실적 불법행위의 문제

판례는 사실적 불법행위의 경우 피해자가 당해 행위가 직무관련성이 없음을 당연히 알고 있어 거래적 불법행위와는 달리 피해자의 신뢰(악의ㆍ중과실)는 문제되지 않으므로 당해 행위가 누가 지배하여야 할 위험의 실현인가라는 관점에서 사용자측의 사정을 고려하여 사무집행관련성을 판단하고 있다. 즉 피용자의 행위가 직무관련성이 없다는 점에 대하여 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알 수 없었다는 이유로 사용자책임을 면책하여 주지 않고 있다. 나아가 택시회사의 운전수가 승객을 강간한 경우(1991.1.11. 90다8954), 호텔종업원이 손님에 대하여 상해를 가한 경우(2000.2.11. 99다47297) 등과 같은 폭행 사건에서 첫째, 피용자의 폭행행위가 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 둘째 피용자의 폭행행위가 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 폭행행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에는 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것으로 볼 수 있으며 이 경우 셋째, 사용자가 위험발생 및 방지조치를 결여하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다고 판시하여 사실적 불법행위에서 사무집행관련성을 판정하는 기준을 제시하였다.

(3) 피용자의 권한남용의 경우

민법 제756조 소정의 "사무집행에 관하여"라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나 피용자의 직무집행행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 할 것이고, 피용자가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 경우 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자나 피용자의 주관적 사정에 따라 사용자책임을 부정하는 것은 사용자책임을 규정한 위 민법의 목적이나 입법취지에 어긋나는 것이다(1992.7.28. 92다10531).