15.

공동불법행위의 법률관계

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

I. 서설

1. 의의

수인이 공동으로 불법행위를 하여 타인에게 손해를 주는 경우를 공동불법행위라고 한다(제760조).

2. 기능

공동불법행위제도는 하나의 손해발생에 관여한 원인행위자를 공동의 배상책임자로 끌어들여 피해자 구제를 확실히 하는 기능을 하고 있다.

3. 유형

민법은 공동불법행위를 ⅰ) 수인이 공동으로 불법행위를 하는 경우(협의의 공동불법행위, 제1항) ⅱ) 공동 아닌 수인의 행위 중 누구의 행위가 손해를 가한 지 알 수 없는 경우(가해자 불명의 공동불법행위, 제2항) ⅲ) 교사자와 방조자의 경우(제3항)로 나누어 규정하고 있다. 제2항의 공동불법행위는 제1항, 제3항의 공동불법행위와 달리 면책가능성이 있다.

II. 요건

1. 협의의 공동불법행위

가. 각자의 불법행위

협의의 불법행위가 성립하기 위하여는 각자의 행위가 독립하여 불법행위의 요건을 갖추어야 한다. 다만 무과실책임을 지는 경우에는 과실이 없더라도 공동불법행위자가 될 수 있으며, 인과관계는 개별의 행위와 손해발생과의 인과관계를 의미하는 것은 아니고 공동의 행위와 손해발생과의 인과관계로 족하다고 보아야 한다(다수설).

나. 행위의 관련공동성

(1) 문제점

제760조 제1항은 '공동'을 공동불법행위의 요건으로 하고 있는데, '공동'의 의미가 무엇인지에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

주관적 관련ㆍ공동설은 각 불법행위자 사이에 공모내지 공동의 인식이 있어야 제1항의 공동불법행위가 성립한다는 견해이다. 이 견해에 의하면 주관적 관련공동성이 있으면 제1항이 적용되어 면책이 허용되지 않지만, 주관적 관련공동성이 없고 객관적 관련공동성만 있거나 객관적 관련공동성이 명확하지 않는 경우에는 단순한 가해행위의 경합 내지 제2항의 문제로 보아 감면이 가능하다고 본다. 객관적 관련ㆍ공동설(통설)은 민법이 공동불법행위에 관하여 제408조의 분할채무의 원칙을 배제하고 공동책임으로 함으로써 피해자를 두텁게 보호하려는 취지에 비추어, 각 불법행위자 사이에 공모내지 공동의 인식은 필요하지 않고 단지 각 가해행위가 손해발생에 공동의 원인을 주거나 행위의 공동성이 있으면 족하다고 한다.

(3) 판례

대법원은 "수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하며 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다(2006.1.26. 2005다47014)."고 판시하여 통설의 입장과 같다.

2. 가해자불명의 공동불법행위

가. 각자의 불법행위

각자의 행위가 독립하여 불법행위의 요건을 갖추어야 함은 제1항의 경우와 같다.

나. 행위의 관련공동성이 없을 것

제760조 제2항의 '공동 아닌'의 의미에 대하여 주관적 관련공동설에 의하면 주관적 공동관계가 없고 객관적 공동관계가 명백하지 않는 경우로 보지만, 통설인 객관적 관련공동설에 의하면 주관적 공동관계도 없고 객관적 공동관계가 없거나 명확하지 않은 경우로 본다.

다. 수인 중 가해자가 불명일 것

수인의 행위자 가운데 누군가가 위법행위를 하였다는 점은 확실하지만, 그들 가운데서 누구의 행위에 의한 것인지 알 수 없어야 한다. 예컨대 여러 사람이 합세하여 어떤 자를 구타하고 있는 동안에 그 중의 누군가가 칼로 상해를 입혔는데 누가 그 상해를 가하였는지 알 수 없는 경우, 수인이 창문에 돌을 던졌는데 누가 창문을 깼는지 알 수 없는 경우가 여기에 해당한다.

3. 교사ㆍ방조

교사자나 방조자는 협의의 공동불법행위자로 본다(제3항). 따라서 교사나 방조를 한 자는 직접 위법행위를 한 자와 공동불법행위의 관계로 되어, 직접 위법행위를 한 자와 연대하여 책임을 지게 된다. ⅰ) 교사란 타인으로 하여금 불법행위의 의사결정을 하게 하는 것을 의미하고 교사의 방법ㆍ수단에 관하여는 제한이 없다(예컨대 강박, 기망, 애원, 감언, 지시, 이익의 제공 등). ⅱ) 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(2007.6.14. 2005다32999). 또한 방조자는 피방조자의 불법행위의 일시, 장소 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 실제 피방조자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(2007.1.25. 2005다11626, 소리바다 P2P 사건). 나아가 판례는 과실에 의한 방조도 가능하다고 본다(2014.3.27. 2013다91597).

III. 효과

1. 부진정연대채무

공동불법행위자는 피해자에 대하여 연대하여 배상할 책임이 있다(제760조). 여기의 '연대'에 대하여 연대채무라는 견해(연대채무설), 제1항ㆍ제3항은 연대채무이고 제2항은 부진정연대채무라는 견해(혼합채무설)도 있지만, 통설은 제1항 내지 제3항 모두에 대하여 공동불법행위자 사이에는 주관적 관련성이 당연히 있다고 볼 수 없으며, 피해자 보호 측면에서 절대적 효력의 범위가 좁은 부진정연대채무라고 해석하고 있다(부진정연대채무설). 판례 역시 "수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다(1991.10.22. 90다20244).", "피해자가 부진정연대채무자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다(1997.12.12. 96다50896)."고 판시하여 통설과 같은 입장이다.

2. 손해배상액의 결정

가. 손해배상의 범위

손해배상의 범위는 제393조에 의하여 결정되고, 공동불법행위자는 상당인과관계에 있는 모든 손해에 대하여 배상하여야 한다.

(1) 통상손해

공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다(1998.10.20. 98다31691).

(2) 특별손해

특별사정에 의한 손해는, 예견가능성을 가지지 않았던 자는 책임을 지지 않고, 예견가능성을 가진 자들만이 부진정연대채무를 부담한다(통설). 반면 공동불법행위자 1인이라도 예견가능성이 있었다면 전원이 배상책임을 진다는 견해도 있다.

나. 면책가능성

제1항, 제3항의 공동불법행위는 가해자가 자신의 행위와 손해발생 사이에 인과관계가 없음을 입증하더라고 면책 또는 감면될 수 없다. 그러나 제2항의 공동불법행위는 피해자의 인과관계 입증의 곤란을 덜어주기 위한 규정이므로 가해자는 자기의 행위와 손해발생 사이에 인과관계 없음을 주장ㆍ입증함으로써 책임을 면할 수 있고, 자기의 행위가 손해의 어느 부분에 대해서만 원인을 주었는지를 입증한 때에는 그 부분의 손해만을 배상할 책임이 있다.

다. 과실상계

(1) 과실비율의 평가

① 원칙 : 전체적 평가

가해자에 대한 과실비율이 다른 경우, 판례는 "공동불법행위의 경우 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하고, 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권 행사의 가능 여부 등은 고려할 여지가 없다(2007.6.14. 2005다32999)."고 판시하였다.

<선택형> 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 과실상계를 함에 있어 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고, 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권행사의 가능 여부 등은 고려할 필요가 없다. [17변시] ( O )

② 예외 : 개별적 평가

판례가 예외적으로 피해자에 대한 과실비율을 달리 정하는 전형적인 예로는 사용자책임이 적용되는 경우이다. 판례는 "위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무여서 그 양자가 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라질 수 있고, 그 경우 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 때에는 그 변제금 중 사용자의 과실 비율에 상응하는 수액에 한하여 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위도 상응한 그 수액으로 한정되게 함이 불법행위로 인한 손해배상에서의 지도원리인 공평의 원칙과 신의칙에 합당하다(1999.2.12. 98다55154)."고 판시하였다.

③ 소송절차와의 관계

ⅰ) 피해자가 공동불법행위자 중의 일부만을 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 과실상계를 함에 있어 참작하여야 할 쌍방의 과실은 피해자에 대한 공동불법행위자 전원의 과실과 피해자의 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 하고 공동불법행위자 간의 과실의 경중이나 구상권행사의 가능 여부 등은 고려할 여지가 없다(1991.5.10. 90다14423, 전체적 평가설). ⅱ) 그러나 피해자가 공동불법행위자들을 모두 피고로 삼아 한꺼번에 손해배상청구의 소를 제기한 경우와 달리 공동불법행위자 별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우에는 각 소송에서 제출된 증거가 서로 다르고 이에 따라 교통사고의 경위와 피해자의 손해액산정의 기초가 되는 사실이 달리 인정됨으로 인하여 과실상계비율과 손해액도 서로 달리 인정될 수 있다(2001.2.9. 2000다60227).

<선택형> 피해자가 공동불법행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우, 피해자가 공동불법행위자들 중 일부를 상대로 한 전소(前訴)에서 승소한 금액을 전부 지급받았다고 하더라도 그 금액이 나머지 공동불법행위자에 대한 후소(後訴)에서 산정된 손해액에 미치지 못한다면 후소(後訴)의 피고는 그 차액을 피해자에게 지급할 의무가 있다. [17변시] ( O )

(2) 피해자 과실과의 관계

불법행위에 있어 손해액을 정함에 참작하는 피해자의 과실, 즉 과실상계에 있어서의 과실은 가해자의 과실과 달리 사회통념이나 신의성실의 원칙에 따라 공동생활에 있어 요구되는 약한 의미의 부주의를 가리키는 것이므로, 그러한 과실 내용 및 비율을 그대로 공동불법행위자로서의 과실 내용 및 비율로 삼을 수는 없다(2005.7.8. 2005다8125).

(3) 과실상계의 제한

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(2007.6.14. 2005다32999).

(4) 과실비율이 다른 경우 일부변제의 효력 : 안분설

공동불법행위자로서 타인에게 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 경우 그 불법행위자들의 손해배상 채무액이 동일한 경우에는 불법행위자 1인이 그 손해액의 일부를 변제하면 절대적 효력으로 인하여 다른 불법행위자의 채무도 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하나, 불법행위자의 피해자에 대한과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에는 누가 그 채무를 변제하였느냐에 따라 소멸되는 채무의 범위가 달라진다. 즉 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립 이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상 책임만을 부담하는 쪽의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다(1995.7.14. 94다19600).

3. 구상관계

가. 구상권의 인정 여부 및 근거

원칙적으로 부진정연대채무의 관계에서는 각 채무자 사이에는 구상관계가 인정되지 않는다. 그러나 통설ㆍ판례는 공평의 원칙상 공동불법행위의 경우에 가해자들 사이에 구상관계를 인정하고 있다.

나. 구상권의 발생 요건

(1) 현실적 출재에 의한 공동면책

공동불법행위자 중 1인이 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 행사하려면 현실적으로 그 피해자에게 손해를 배상하여 공동면책을 받아야 한다(1982.6.22. 81다8). 이 출재에는 가해자의 보험자가 보험금을 피해자에게 지급한 경우도 포함된다(1989.11.28. 89다카9194). 면책행위를 한 공동불법행위자는 채무면제를 받거나 소멸시효가 완성되어 채무를 면한 다른 채무자에게도 구상할 수 있다(1997.12.12. 96다50896, 1997.12.23. 97다42830. 면제 또는 소멸시효완성의 상대적 효력 때문에).

(2) 부담 부분액 이상의 배상

공동불법행위자 중 1인이 손해배상액의 일부를 지급한 경우 다른 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있기 위하여는 배상액의 전액을 배상하여야 한다는 견해도 있으나 판례는 배상액의 일부를 배상하였더라도 부담부분액 이상을 배상하였다면 구상권을 행사할 수 있다고 본다(2002.5.24. 2002다14112).

<선택형> 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우, 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으나 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다. [15변시] ( O )

(3) 통지요건 : 불요

출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관관계가 없고 단지 채권만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 부진정연대채무에 있어서는 그 변제에 관하여 채무자 상호간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것이므로, 부진정 연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채무자 상호간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추 적용할 수는 없다(1998.6.26. 98다5777).

다. 구상부분(부담부분)의 결정

(1) 결정기준 : 과실비율

공동불법행위자들이 서로 주관적인 연관성을 가지고 있고, 이들 사이에 사전 또는 사후의 약정으로 그 부담부분을 정하는 약정을 하면 그 약정에 따라 부담부분이 결정되지만, 이러한 약정이 없는 경우에 법원이 부담부분의 비율을 판단함에 있어서는, 불법행위 및 손해와 관련하여 그 발생 내지 확대에 대한 각 부진정연대채무자의 주의의무의 정도에 상응한 과실의 정도를 비롯한 기여도 등 사고 내지 손해와 직접적으로 관련된 대외적 요소를 고려하여야 함은 물론, 나아가 부진정연대채무자 사이에 특별한 내부적 법률관계가 있어 그 실질적 관계를 기초로 한 요소를 참작하지 않으면 현저하게 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에는 그 대내적 요소도 참작하여야 한다(2001.1.19. 2000다33607). 즉 원칙적으로 손해발생에 대한 기여도의 정도(=과실의 정도)에 따라 부담부분이 결정된다. 다만 기여의 정도가 불명일 때에는 부담부분은 균등한 것으로 보아야 한다.

(2) 피해자가 수인인 경우 : 피해자별로 결정

부담 부분의 비율을 정함에 있어서는 단순히 구상의 당사자 사이의 상대적 부담 비율만을 정하여서는 아니 되며, 또한 피해자가 여럿이고 피해자별로 공동불법행위자 또는 공동불법행위자들 내부관계에 있어서의 일정한 부담 부분이 다른 경우에는 피해자별로 구상관계를 달리 정하여야 한다(2002.9.24. 2000다69712).

라. 구상권의 범위

구상권 행사의 전제가 되는 손해배상액은 피해자가 공동불법행위로 말미암아 입은 손해 전부가 된다. 다만 공동불법행위자 중 1인으로부터 손해배상채무액의 일부를 변제받으면서, 피해자가 공동불법행위자 모두에 대한 손해배상채권 일체를 포기하기로 하는 내용의 합의를 하였다면 구상권 산정을 위한 손해액은 그 변제된 손해배상채무액으로 확정되었다고 보아야 한다(1992.9.25. 92다20477). 공동불법행위자 중 1인이 피해자로부터 제소당하여 그 판결에서 인용된 손해배상금 및 소송비용을 지급한 경우 지급한 소송비용에 대하여는 구상권을 행사할 수 있다(제425조 제2항 참조, 1997.4.8. 96다54232).

마. 구상권의 제한

일정한 경우에는 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사하도록 제한할 수도 있다(2001.1.19. 2000다33607). 그리고 민간인과 국가가 공동불법행위책임을 지는 경우, 통상의 공동불법행위와는 달리 민간인은 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다(분할채무). 그리고 민간인이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에는, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면하게 되지만, 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무는 부담하지 않는다(2001.2.15. 96다42420 전원합의체).

바. 구상의무자가 수인인 경우

(1) 원칙 : 분할채무

공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다(2002.9.27. 2002다15917).

(2) 예외 : 부진정연대채무

구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다(특별한 사정이 있는 경우임. 2005.10.13. 2003다24147,).

<선택형> 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인(數人)인 경우, 구상권자인 공동불법행위자가 과실이 없어 내부적인 부담 부분이 전혀 없다면 그에 대한 수인(數人)의 구상의무 사이의 관계는 부진정연대관계이다. [17변시] ( O )

사. 공동불법행위자가 동시에 피해자이기도 한 경우

공동불법행위자의 1인이 동시에 피해자이기도 한 경우에도 다른 공동불법행위자가 당해 불법행위로 인해 손해를 입은 제3자에 대해 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 피해자인 공동불법행위자의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다(2005.7.8. 2005다8125, 2012.3.15. 2011다52727). 그리고 공동불법행위자 중의 1인이 다른 공동불법행위자와 공동불법행위자로서 제3자에게 손해배상책임을 짐과 동시에 피해자로서 다른 공동불법행위자에게 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 경우에 피해자로서의 과실상계의 대상이 되는 과실 내용이나 비율은 공동불법행위자 사이에 제3자에 대한 가해자로서의 부담 부분을 정하기 위한 과실 내용이나 비율과 반드시 일치되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다(2000.8.22. 2000다29028).