34.

청구이의의 소(제44조)

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가. 의의

청구에 관한 이의의 소란 채무자가 집행권원에 표시된 사법상의 청구권이 현재의 실체상태와 일치하지 않는 것을 주장하여 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제(즉, 그 집행권원에 기한 집행의 불허)를 구하는 소이다(제44조). 집행권원 그 자체의 취소를 구하는 경우에는 상소나 재심의 소에 의할 것이고 청구이의의 소에 의할 것이 아니다.

민사집행법 제44조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이행하여지지 않도록 하려는 데 있는 것이고, 한편 그 이의의 원인을 사실심 변론종결 이후의 사유로 한정한 것은 변론종결시를 기준으로 확정된 권리관계를 변론종결 이전의 사유를 들어 다투는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되기 때문이다(대판 1998.5.26. 98다9908).

청구이의의 소는 집행권원의 집행력자체의 배제를 구하는 것이므로 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 허용되지 아니한다(대판 1971.12.28. 71다1008).

나. 적용범위

(1) 소의 대상

청구이의의 소는 원칙적으로 모든 (강제집행의) 집행권원에 대하여 인정된다. 그 집행권원의 내용이 금전채권을 위한 집행이든지, 비금전채권을 위한 집행이든지 상관없다. 집행권원이 어떠한 종류의 것이라도 상관없다.

(2) 청구이의의 소의 적용여부가 문제되는 경우

(가) 본소의 적용이 부정되는 경우

㉠ 검사의 집행명령(형사소송법 제477조)에 대하여는 재판을 선고한 법원에 이의신청(형사소송법 제489)할 수 있으므로 이론상 청구이의의 소의 적용이 부정되고 있다.

㉡ 무조건의 의사의 진술을 명하는 재판은 확정되면(조건부의사표시의무의 집행은 집행문이 부여된 때) 그 것으로 집행이 종료되기 때문에 청구이의의 소의 대상이 되지 아니한다(대판 1995.11.10. 95다37568).

㉢ 담보권 실행 등을 위한 경매절차에는 민사집행법 제44조의 규정이 준용되므로(제274), 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행 등을 위한 경매에서 직접 경매의 불허를 구하는 소(청구이의의 소)를 제기할 수는 없다고 하였다(대판 1987.3.10. 86다152, 대판 2002.9.24. 2002다43684 등).

㉣ 보전집행의 집행권원인 가압류․가처분 명령에 대하여는 별도로 이의신청(제283조, 제301조)이나 사정변경에 따른 취소신청(제288조, 제301조)이 인정되므로 청구이의의 소로 다툴 수 없다.

㉤ 가집행의 있는 판결에 대하여는 상소로 다툴 수 있으므로 확정된 후가 아니면 청구이의의 소를 제기할 수 없고,

㉥ 대체집행(제260조 제1항)의 수권결정에 대하여는 기본집행권원에 대하여 다투어야 한다.

[관련판례] 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 것이므로 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 그런데 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 후 추완항소가 제기되고, 항소심이 추완항소를 각하하지 않은 채 제1심판결 선고 후의 사정으로 판결로써 소송종료선언을 하여 그 판결이 확정되었다면, 이로써 제1심판결의 형식적 확정력은 소멸된다(대판 2024.12.12. 2024다273869).

(나) 본소의 적용이 긍정되는 경우

ⅰ) 소송비용액확정결정(민사소송법 제110조)․집행비용액확정결정(규칙 제24조), ⅱ) 대체집행비용선지급결정(제260조 제2항), ⅲ) 배상금지급을 명한 간접강제결정(제261조 제1항) 등은 청구이의의 소의 적용이 긍정되고 있다.

(다) 부동산 인도명령

청구이의의 소의 적용을 긍정하는 판례(대결 1964.2.3. 64마1)와 부정하는 판례(대판 1971.4.30. 71다458)가 있으나, 집행권원설의 입장에서 긍정하는 것이 타당하다.

다. 이의이유

(1) 이의이유

이의원인은 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하거나, 영구적 또는 일시적으로 그 효력을 잃게 하는 사유이다. 집행권원 그것에 관한 형식상의 이의, 말하자면 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효 또는 내용의 불명확 등은 청구이의의 소로써 주장할 수 없다.

[관련판례] 집행권원인 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 집행개시와 관련된 집행에 관한 이의신청 절차에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 동시이행판결의 채무자로서는 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행제공을 하지 않았다는 주장을 청구이의의 사유로 내세울 수 없다(대판 2024.6.13. 2024다231391).

(가) 집행채권의 소멸

집행권원에 표시된 청구권을 절대적으로 소멸시키는 이유로는 채무의 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 포기, 혼동, 계약해제, 해제조건의 성취, 화해, 채무자의 책임없는 사유로 말미암은 이행불능 등이다. 일부변제의 경우에는 그로 말미암은 청구권의 소멸부분에 대하여 청구이의의 소가 가능하다(대판 1967.12.26. 67다2249).

그러나, 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대판 1992.4.10. 91다41620).

(나) 집행채권의 불발생

집행권원이 집행증서, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정과 같이 기판력이 없는 경우에는(제58조 제3항, 제59조 제3항, 소액사건심판법 제5조의8 제3항) 청구권의 불성립이나 무효(예컨대, 사회질서 위반, 대리권의 흠, 불공정한 법률행위)도 이의이유가 된다.

(다) 청구권의 주체에 관한 변동

청구권의 양도, 청구권에 대한 전부명령의 확정, 면책적 채무인수 등과 같이 채권자 또는 채무자의 집행적격을 상실시키는 이유도 이의사유로 될 수 있다.

(라) 청구권의 효력정지 또는 제한

기한의 유예, 합의에 따른 연기, 이행조건의 변경 등과 같이 청구권의 효력을 정지 또는 한정시키는 이유도 이의사유로 될 수 있다.

(마) 불집행의 합의

불집행(不執行)의 합의란 채권자가 특정의 채권에 관한 집행권원에 기한 강제집행을 실시하지 않는다는 내용의 사법상의 계약으로서 채권자가 이에 위반하여 강제집행을 할 경우 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사집행법 제44조가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다는 것이 판례의 입장이다(대판 1993.12.10. 93다42979, 대판 1996.7.26. 95다19072).

(바) 한정승인

1) 변론종결 전 상속인이 한정승인을 한 경우

가) 유한책임의 취지가 집행권원에 명시되어 있는 때

상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다(대결 2005.l2.19 2005그l28).

나) 유한책임의 취지가 집행권원에 명시되어 있지 않는 때

변론종결 전 상속인이 한정승인을 하고서도 항변을 하지 아니함으로써 책임재산의 유보 없는 판결이 확정된 경우, 최근 대법원 판례는 기판력 부정설의 입장에서 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 하였다(대판 2006.10.13. 2006다23138).

2) 변론종결 후 상속인이 한정승인을 한 경우

변론종결 후 상속인이 한정승인을 한 경우 채무자가 집행단계에서 한정승인에 의한 책임제한을 주장할 수 있다는 점에는 이론이 없지만, 그 주장방법에 관하여는 ⅰ) 청구이의의 소에 의한다는 견해, ⅱ) 집행문부여에 관한 이의 또는 이의의 소에 의한다는 견해, ⅲ) 제3자이의의 소에 의한다는 견해가 대립하고 있다.

(사) 상속포기

한정승인과 달리 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우에는 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2000.5.28. 2008다79876).

(아) 권리의 남용

확정판결에 의한 권리라고 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않는 것이므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대판 1997.9.12. 96다4862, 대판 2001.11.13. 99다32899, 대판 2006.7.6. 2004다17436). 예컨대 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행, 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 권리남용에 해당한다(대판 1984.7.24. 84다카572, 대판 2001.11.13. 99다32899).

(2) 이의이유의 제한

(가) 집행권원별 이의이유의 제한(기판력의 존부에 따른 차이)

1) 확정판결

㉠ 청구이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다(제44조 제2항). 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도내에서 청구이의 사유가 될 수 있다(대판 2009.10.29. 2008다51359).

㉡ 채무자가 사실심 변론종결 전에 생긴 사정을 과실 없이 알지 못하여 이를 변론종결 전에 주장하지 못한 것이라 하여도, 그 사정을 청구이의의 이유로 삼을 수 없다(대판 2005.5.27. 2005다12728).

㉢ 변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여 주장하여도 무방하다.

㉣ 가집행선고부 제1심판결에 대하여 채무자가 항소를 제기하고 항소심 계속중에 한 변제는 그 판결확정시에 비로소 변제효과가 발생하므로 변론종결 후의 변제로 되어 청구이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1995.6.30. 95다15827).

2) 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판, 청구인낙조서, 화해조서

그 재판 또는 조서가 성립한 후에 생긴 이의사유만을 주장할 수 있다.

3) 확정된 지급명령․이행권고결정, 집행증서 등

집행권원이 확정된 지급명령(제58 제3항), 확정된 이행권고결정(소액사건심판법 제5의8 제3항), 집행증서(제59 제3항) 또는 배상명령(소송촉진 등에 판한 특례법 제34④, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제61조 제1항)의 경우에는 민사집행법 제44조 제2항의 제한이 적용되지 아니하므로, 이의이유의 발생시기에 관하여 아무런 제한이 없다. 지급명령(또는 이행권고결정) 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의 사유가 된다(대판 2010.6.24. 2010다12852, 대판 2006.1.26. 2005다54999).

(나) 청구권의 불성립 또는 소멸의 효과가 채무자의 형성권에 기초한 경우

1) 취소권, 해제권

취소권의 경우(대판 1979.8.14. 79다1105)와 해제권의 경우(대판 1981.7.07. 80다2751)에는 변론종결 전에 취소․해제의 원인이 있었으나 변론종결 후에 취소․해제의 의사표시를 한 때에는 이의의 원인이 변론종결 전에 발생한 것으로 보아 청구이의의 이유로 할 수 없다.

2) 상계권

채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’ 에 해당하는 것으로서, 당사자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대판 1966.6.28. 66다780, 대판 1998.11.24. 98다25344).

3) 소멸시효 완성

변론종결전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여는 소극설이 통설이다.

(3) 이의이유의 동시주장(제44조 제3항)

채무자는 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다(제44조 제3항). 집행이 늦어지는 것을 막고 소송경제를 꾀하기 위한 것이다. 그러나 여기서 ‘동시에’라 함은 ‘동일소송에서’ 라는 의미로 해석한다(다른 견해 있음). 그리하여 다른 이의이유를 내세워 다시 동일한 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 의하여 차단된다.

라. 소송절차

(1) 소제기의 시기

채무자는 집행문부여 전이거나 집행권원에 기한 구체적 강제집행의 개시 전이라도 본소를 제기할 수 있다. 그 집행권원에 기한 개개의 집행행위를 종료한 경우에도 본소를 제기할 수 있으나, 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익은 없다(대판 1989.12.12. 87다카3125, 대판 1997.4.25. 96다52489). 그 후에는 부당이득반환청구나 불법행위로 인한 손해배상청구의 소로 변경할 수 있다.

(2) 당사자적격

㉠ 원고적격은 집행권원에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자(제25조)이지만 이러한 자의 채권자도 채권자대위권(민법 제404조)에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1992.4.10. 91다41620).

㉡ 피고적격은 집행권원에 채권자로 표시된 자 또는 승계 그 밖의 원인으로 채권자에 대신하여 강제집행을 신청할 수 있는 자이다.

집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 부적법하다(대판 2008.2.1. 2005다23889).

판결을 거친 채권에 대하여 승계가 있고 그 승계인이 집행을 하려고 하는 우려가 있는 이상, 아직 집행문을 부여받지 않고 있는 동안에도 채무자는 그 승계인을 피고로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다. 그러나 양도 그 자체의 효력을 다투려면 승계집행문의 부여에 대한 이의(제34) 또는 소(제45)를 제기하여야 한다.

(3) 관할

㉠ 확정판결 : 제1심 판결법원(제44조 제1항). 제1심 판결법원은 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 포함하는 의미이다.

[관련판례] 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정한다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 제1심법원인 지방법원 합의부의 항소심인 고등법원이 한 판결을 대상으로 한 청구이의의 소는 그 사건의 제1심법원인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다. 민사집행법 제46조 제2항은 청구이의의 소에서 ‘수소법원은 당사자의 신청에 따라 강제집행을 정지하도록 명할 수 있다.’고 규정하고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다(대결 2024.7.11. 2024그613).

㉡ 확정된 지급명령 : 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다(제58조 제4항). 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부(제58조 제5항).

㉢ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 : 그 재판을 한 제1심 법원(제57, 제56 ⅰ, 제44조 제1항)

㉣ 청구의 인낙조서, 소송상의 화해조서, 조정조서 : 제1심 수소법원(제57, 제56 ⅴ, 제44조 제1항). 항소심인 고등법원에서 화해가 성립되었다 하더라도 그 소송사건의 제1심 법원이 관할한다.

㉤ 집행증서 : 채무자(즉, 이 소의 원고)의 보통재판적이 있는 곳의 법원. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원(제59조 제4항).

㉥ 시․군법원 관할의 특례(제22조 1호).

(4) 소제기, 심리와 판결

소제기방식, 심리는 보통의 소송과 다를 바 없다.

심리의 결과 청구의 전부 또는 일부를 인용할 때에는 집행권원에 기초한 집행의 일시적 혹은 영구적 불허, 집행의 일부 내지 전부의 불허를 선언하는 재판을 한다.

원고 승소 판결이 확정되면 집행권원의 집행력이 소멸되므로, 그것에 대한 집행문의 부여를 막을 수 있고, 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시․속행을 막을 수 있을 뿐만 아니라 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(제49조 1호, 제50조).

마. 잠정처분

(1) 서설

청구에 관한 이의의 소가 제기되더라도 강제집행의 개시, 속행에 영향을 미치지 아니한다(제46조 제1항). 본소의 판결시까지 내버려 두면 집행이 끝나 버리기 때문에, 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(趣明)이 있을 때에는 수소법원등은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다(제46조 제2항).

[관련판례] 민사집행법에 의하면 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있고(제248조 제1항), 이 경우 집행법원은 배당절차를 개시한다(제252조 제2호). 그 배당절차에서 배당을 받아야 할 채권자의 채권에 관하여 민사집행법 제49조 제2호에 규정된 문서(강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본)가 제출되어 있는 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 뒤 공탁의 사유가 소멸한 때에는 집행법원은 공탁금을 지급하거나 추가배당을 실시하여야 한다(제256조, 제160조 제1항 제3호, 제161조 제1항). 따라서 채무자가 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하면서 판결 선고 시까지 강제집행을 정지하도록 명하는 잠정처분을 받아 위 채권자에 대한 배당액이 공탁된 경우, 강제집행을 허용하는 내용의 판결이 선고되면 잠정처분은 효력을 상실하여 공탁의 사유가 소멸하므로 채권자는 집행법원에 그 사실을 증명하여 공탁된 배당액을 지급받을 수 있다. 한편 공탁의 사유가 소멸하면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받을 수 있는 지위에 있는데, 그 이후의 어느 시점(가령 판결정본 송달 시점 또는 실제 공탁금 출급 시점)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보면 우연한 사정 또는 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다. 따라서 민사집행법 제252조 제2호에 의한 배당절차에서, 청구이의 사건의 판결 선고 시까지 강제집행을 정지하도록 명하는 잠정처분이 내려진 채권은, 특별한 사정이 없는 한 강제집행을 허용하는 내용의 판결이 선고된 시점에 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 소멸한다고 보아야 한다(대판 2024.11.14. 2024다267871).

잠정처분에 의하지 아니하고 일반적인 가처분(제300조 제2항)의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다(대결 1986.5.30. 86그76).

(2) 관할법원

(가) 수소법원

잠정처분은 원칙적으로 청구이의의 소가 계속 중인 수소법원(제1심법원뿐만 아니라 상소가 제기된 경우의 상소심법원도 포함)이 재판한다(제46조 제2항).

(나) 재판장

급박한 경우에는 수소법원의 재판장이 잠정처분을 명할 수 있다(제46 제3항).

(다) 집행법원

급박한 경우에는 집행법원이 잠정처분을 명할 수 있다(제46④전문). 다만, 집행법원은 상당한 기간 이내에 잠정처분을 명하는 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다(법제46④후문). 집행법원이 정한 그 기간 이내에 수소법원의 재판서를 제출하지 아니하면 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다(제46조 제5항).

(3) 신청, 심리와 재판

㉠ 잠정처분의 신청은 서면이나 말로 할 수 있고(제23조, 민사소송법 제161조), 잠정처분에 관한 재판은 변론 없이 결정으로 재판한다(제46조 제3항).

[관련판례] 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다(대결 2022.12.15. 2022그768).

㉡ 잠정처분의 신청은 청구이의의 소가 제기되어 있음을 전제로 한다. 따라서 청구이의의 소를 제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 1981.8.21. 81마292).

민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다(대결 1986.5.30. 86그76, 대결 2003.9.8. 2003그74, 대결 2004.8.17. 2004카기93).

㉢ '판결이 있을 때까지‘, 즉 통상 ’판결 선고가 있을 때까지’ 일시정지를 명하게 되나 판례는 당해법원의 재량에 의하여 ‘본안판결 확정시까지’로 정하여도 위법이 아니다(대결 1977.12.21. 77그6).

㉣ 잠정처분의 신청에 관한 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없고 특별항고만 할 수 있을 뿐이다(대결 2001.2.28. 2001그4, 대결 2004.2.3. 2003그86).

㉤ 채무자는 집행정지를 명한 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지를 신청함으로써 비로소 집행이 정지된다(제49 ⅱ, 제50). 집행처분의 취소를 명한 잠정처분의 경우에는 정지․취소사유가 된다(제49 ⅰ, 제50).

㉥ 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 민사집행법 제16조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소(예컨대, 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송)를 제기하고 민사집행법 제44조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대판 1987.3.10. 86다152, 대판 2002.9.24. 2002다43684).

(4) 본안판결시의 잠정처분

㉠ 수소법원이 본안판결을 선고하면 잠정처분은 효력이 없어지므로, 수소법원이 청구이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소․변경 또는 인가하도록 하였다(제47조 제1항).

㉡ 판결 중 민사집행법 제47조 제1항에 규정된 사항에 대하여는(즉 새로운 잠정처분이나 이미 내린 잠정처분을 취소․변경 또는 인가를 명한 경우 그 부분에 대하여는) 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다(제47조 제2항). 판결의 형식으로 하기 때문이다.

㉢ 민사집행법 제47조 제2항의 재판 즉, 가집행선고가 붙여진 민사집행법 제47조 제1항의 재판에 대하여는 불복할 수 없다(제47 제3항).