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담보권자((근)저당권, 담보가등기, 전세권, 임차권)의 배당

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(1) 담보권자 상호간의 배당 순위

저당권상호간에는 저당권설정등기의 선후에 의하여 우선순위가 정하여 진다(민법 제333조, 제370조). 저당권자, 가등기담보권, 전세권 및 동기된 임차권의 상호 간에는 그 동기의 선후(다만, 주택임대차보호법 제3조의2와 상가건물임대차보호법 제5조 소정의 임차권의 경우에는 동기에 앞서 위 각 법조 소정의 각 요건을 갖춘 경우에는 그 요건을 갖춘 때를 기준으로 선후를 판단한다)에 의하여 우선순위가 정하여 진다(민법 제333조, 제370조. 가등기담보등에관한법률 제13조).

(2) 우선변제권이 미치는 매각부동산의 범위

단독주택에만 저당권․전세권설정등기를 경료한 경우에는 저당권․전세권은 주택 자체에만 미치기 때문에 저당권․전세권자는 경매절차에서 대지부분에 대한 매각대금으로부터는 우선 변제를 받을 수 없다.

집합건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권․전세권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에도 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되며 저당권․전세권자는 전체 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 대하여도 다른 후순위채권자에 우선하여 변제받을 수 있다(대판 1995.8. 22. 94다12722, 대판 2002.6.14. 2001다68389). 다만 대지권등기전에 토지에 관하여 이미 설정된 저당권에는 우선하지 못한다.

(3) 불법말소된 (근)저당권의 처리

저당권(근저당권도 같다)은 물권이므로 불법 말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니다(대판 1998.1.23. 97다43406). 따라서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 저당권자는 회복등기가 되지 아니하였더라도 배당요구가 없이 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당요구의 종기 이후라도 저당권이 불법 말소된 사실을 증명하여 배당받을 수 있다(대판 2002.10.22. 2000다59678).

(4) 전세권 - 주택(상가건물)임대차보호법과의 중첩적 적용

전세권의 목적물이 주택인 경우, 전세권자가 주택 임대차보호법상의 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대판 1993.12.24, 93다39676).

주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매 법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대판 2010.6.24, 2009다40790).

주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인 이 주택임대차보호법 제3조의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다(대판 2007.6.28, 2004다69741). 전세권자가 상가건물임대차보호법의 우선변제요건을 갖춘 경우에도 마찬가지이다. 전세권등기 일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 위 각 법 소정의 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 저당권 등에 대항할 수 있게 됨을 유의하여야 한다(대판1993.11.23. 93다10552, 10569). 또한 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받게 되는 경우가 있고, 나아가 전세권설정계약서 에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대판 2002.11.8. 2001다51725), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 전세권등기일자를 기준으로 판단하여 야 하는 경우가 있을 수 있음을 유의하여야 한다.