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경매개시결정에 대한 이의

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가. 총설

경매신청을 기각․각하하는 재판에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있는 반면(제83⑤, 법 제268), 강제경매개시결정에 대하여는 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 이의신청할 수 있고(제86조 제1항), 이의의 재판에 대하여 다시 즉시항고를 할 수 있다(제86 제3항). 임의경매개시결정에 대한 이의신청사유로는 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있도록 특칙을 두는 외에(제265), 민사집행법 제86조를 준용한다(제268).

경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없고, 준재심의 대상도 아니다(대결 2004.9.13. 2004마660).

나. 강제경매개시결정에 대한 이의

(1) 이의사유

(가) 개시 전의 절차상의 하자

1) 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자

강제경매개시결정에 대한 이의신청은 집행에 관한 이의신청의 성질을 가지고 있으므로(대결 1968.6.25. 68마588,대결 1978.9.30. 77마263), 실체적 권리관계에 관한 사유를 이의의 원인으로 주장할 수는 없고 경매신청요건의 흠, 경매개시요건의 흠 등 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 하는 경우에만 할 수 있다(대결 1978.9.30 77마263,대결 1994.8.27. 94마147).

즉, 경매신청방식의 적부, 신청인의 적격여부, 대리권의 존부, 매각부동산 표시의 불일치, 집행력 있는 정본의 불일치, 집행채권의 기한 미도래 등은 이의사유로 될 것이나, 집행채권의 소멸 등 강제경매의 기초가 된 집행권원의 실체적 권리관계에 관한 사유는 이의사유가 되지 못한다(대결 1991.2.6. 90그66).

가압류등기 후 제3자명의로 소유권이전등기가 된 부동산에 대하여 가압류채권자의 신청에 의한 강제경매진행 중 채무자의 가압류해방공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다(대결 2002.3.15. 2001마6620).

2) 경매개시결정 전의 하자

이의사유는 원칙적으로 경매개시결정전의 것이어야 하므로, 개시결정 후에 발생한 매각절차상의 하자 예컨대, 최저매각가격의 결정이나 매각기일의 공고․통지 등의 흠은 이의사유가 되지 아니한다. 그러나 가령 강제경매의 기초가 되는 집행권원이 비록 개시결정 후에 청구이의의 소 등의 절차에서 실효되었을 때에는 이의사유로 할 수 있다.

(나) 실체상의 하자

채무자가 집행채권의 소멸 등 실체상의 하자를 이유로 다툴 경우에는 개시결정에 대하여 이의신청할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기여야 한다(제44).

(2) 이의절차

(가) 이의신청권자

이의신청권자는 민사집행법 제90조의 이해관계인이다(제86조 제1항). 이의신청권자의 채권자가 신청권자를 대위하여 이의를 할 수 없다.

(나) 관할법원

경매개시결정에 대한 이의신청은 개시결정을 한 집행법원에 한다(제86조 제1항). 매각허가여부에 대한 항고로 인하여 기록이 항고심에 있는 경우에도 이의신청은 개시결정을 한 집행법원에 제기하여야 한다.

(다) 이의신청의 방법과 시기

이의신청은 서면 또는 말로 할 수 있으며, ‘매각대금이 모두 지급될 때까지’ 할 수 있다(제86조 제1항).

(라) 이의신청의 취하

이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있다고 보아야 할 것이므로,그에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다(대결 2004.3.26. 2003마1481).

(마) 심리 (변론△,심문△), 재판

경매개시결정은 사법보좌관의 업무이나, 그 결정에 대한 이의신청재판은 지방법원 단독판사의 업무이다(사법보좌관규칙 제2ⅶ 가목).

이의신청이 정당하면 경매개시결정을 취소하고 나아가 경매신청을 기각 또는 각하한다. 경매개시결정을 취소하는 결정은 확정되어야 효력이 있다(제17조 제2항). 경매개시결정을 취소하는 경우에는 반대의 이해관계인도 즉시항고할 수 있으므로 신청인은 물론 반대의 이해관계인에게도 고지하여야 한다(규칙 제7① ii).

(바) 잠정처분

이의신청은 집행정지의 효력이 없으므로(197l.1.29 70마930) 집행법원은 이의신청의 제기에도 불구하고 후속절차를 진행할 수 있다. 다만 법원은 이의신청에 대한 재판에 앞서, 잠정처분(暫定處分)을 할 수 있다(제86②,제16조 제2항).

잠정처분은 집행법원이 직권으로 하는 것이고, 이의신청인에게 신청권이 인정되지 않는다. 잠정처분의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

(3) 즉시항고

이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다(제86 제3항).

경매개시결정을 취소하는 결정은 확정되어야 효력이 있으므로(제17조 제2항), 이에 대하여 항고가 있으면 그 취소결정이 확정될 때까지 이론상 집행을 계속할 수 있다. 이 경우 법원이 취소결정을 하기에 앞서 집행정지결정을 하는 것이 바람직하나, 실무상으로는 이러한 결정을 하지 않은 채 사실상 집행을 정지하고 있다. 이의신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고에 관계없이 그 집행을 계속할 수 있다.

(4) 취소결정확정 후의 법원의 조치

이의신청에 의하여 경매개시결정이 취소되고, 그 취소결정이 확정되면 법원사무관등은 직권으로 경매개시결정등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(제141). 말소 등기의 촉탁에 관한 비용은 경매신청채권자가 부담한다(규칙 제77).

다. 임의경매개시결정에 대한 이의

(1) 이의사유

(가) 절차상의 하자

경매개시결정에 대하여 절차상의 하자가 있는 경우에는 이해관계인은 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다(제268, 제86의 준용). 담보권실행경매에 특유한 절차상의 이의사유로 담보권의 존재를 증명하는 서류의 불제출, 승계를 증명하는 서류의 불비 또는 신청서상에 필요적 기재사항의 흠결 등이 있고, 그 밖에 일반적인 절차상의 하자로는 당사자능력 또는 대리권의 흠결, 경매부동산의 표시의 미비, 비용의 불예납 등이 있다.

(나) 실체상의 하자

1) 민사집행법 제265조의 취지

담보권실행경매는 집행권원 없이 담보권이라는 실체권에 내재하는 환가권능에 기하여 실시되는 것이고 단순히 담보권의 존재를 증명하는 서류의 제출만에 의하여 일응 경매절차가 개시된다. 따라서 경매신청의 기본인 담보권 또는 피담보채권의 존재나 그 이행기의 도래 등과 같은 실체상의 요건에 이상이 있으면 그 경매절차에 바로 영향을 미치는 것이므로 이러한 사유로 이의를 할 수 있도록 한 것 이다.

2) 이의사유

가) 실체상의 하자

실체상의 이의신청사유는 담보권의 부존재․무효, 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변제공탁 등에 의한 소멸, 담보권의 승계가 이루어지지 아니한 사실, 피담보채권의 이행기 미도래(대결 1968.4.24. 68마300), 이행기의 유예(연기) 등이 이에 해당한다. 채무자가 피담보채무에 관하여 이행의 제공을 하였음에도 고 채권자의 수령거절로 채권자지체에 빠진 경우에도 이의신청사유가 된다(대결 1973.2.26. 72마991).

나) 담보권․피담보채권의 (전부) 부존재 또는 소멸

㉠ 개시결정전의 담보권의 소멸은 물론 개시결정 후 매각대금의 납부시까지 발생한 담보권의 소멸도 이의사유로 된다(대판 1987.8.l8. 87다카671).

㉡ 피담보채권의 일부가 부존재 또는 소멸하여도 나머지 일부가 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하므로, 청구채권이 일부만 존재하는 경우(대결 1964.4.17. 63마224) 또는 실제의 채권액보다 많은 액을 청구금액으로 기재한 경우(대결 1964.4.1. 63마181) 개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위한 경우(대결 1971.3.31. 71마96) 모두 이의사유가 아니고, 배당이의절차에서 그 시정을 구할 수 있을 뿐이다.

다) 이행기 미도래 또는 이행기 유예

신청채권자로부터 변제유예를 받은 경우 매각대금이 모두 지급될 때까지는 임의경매 개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있고, 매수의 신고가 있은 후에도 그 이의신청에 최고가매수신고인 동의 동의를 필요로 하지는 않는다(대결 2000.6.28. 99마7385).

(3) 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 개시결정에 대한 이의신청

근저당권의 피담보채권액이 채권전액을 초과하는 경우 개시결정에 대한 이의신청을 하기 위하여 변제하여야 할 범위는 변제자가 누구인가에 따라 달라진다.

(가) 채무자 겸 근저당권설정자

채무자 겸 근저당권설정자가 변제자인 경우에는 채권 전액의 변제하여야만 이의신청 할 수 있고(대판 1981.11.10. 80다2712 참조), 채권최고액의 변제만으로는 이의신청할 수 없다.

(나) 물상보증인 또는 제3취득자

근저당권의 물상보증인 또는 제3취득자는 민법 357조에서 말하는 채권최고액과 집행비용을 변제하면 이의를 신청할 수 있다(대판 1974.l2.10. 74다998,대결 1971.5.15. 71마251).

(4) 이의절차

(가) 이의신청의 시한 등

절차상의 하자를 이유로 한 이의신청을 할 수 있는 시적한계에 관하여는 견해가 나누어진다(매각허결 확정시까지라는 견해, 매각대금완납시까지라는 견해). 그러나 실체상의 사유에 기한 이의는 매각대금을 완납할 때가지 제기할 수 있다는 데 이론이 없다(대결 2000.6.28. 99마7385).

(나) 잠정처분

경매개시결정에 대한 이의는 집행정지의 효력이 없다. 경매법원은 잠정처분을 할 수 있다(제86조 제2항), 법 제268).

민사집행법 제300조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없으며(대결 1993.1.20. 92그35), 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 청구도 허용되지 않는다(대판 1987.3.10. 86다152).