34.3.1.

사자와 표현대리

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1. 문제점

사자와 대리인은 행위자가 스스로 의사결정을 할 수 있는 자인지 여부로 구별한다(본인관계기준설). 즉 효과의사를 본인이 결정하면 사자, 대리인이 결정하면 대리라고 한다. 

문제는 사실행위를 할 수 있는 권한만을 부여받았을 뿐 대리권이 없는 사자가 그 권한을 넘는 행위를 한 경우, 사자에게 부여된 사실행위를 할 수 있는 권한을 제126조의 기본대리권으로 보아 표현대리를 적용 또는 유추적용할 수 있는지이다. 

사자가 권한을 넘는 행위라는 사실을 알지 못한 경우에는 표시상의 착오로 보아 취소가 가능하므로, 여기서의 논의의 대상은 사자가 권한을 넘은 행위라는 사실에 대하여 악의인 경우이다.

2. 판례

판례는 과거 변제수령을 보조하는 사자가 어음을 담보로 금원을 차용한 사안에서 "표현대리의 법칙은 거래의 안전을 위하여서는 어떠한 표현적 사실을 야기 하는데 원인을 준 자는 그 표현적 사실을 믿음이 있어 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 표현 이론에 그 기초를 두고 있는 것이므로 대리인이 아니고 사실 행위를 위한 사자라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임 지워 상대방을 보호하여야 할 것이다(대법원 1962. 2. 8. 선고 4294민상192 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장인 것으로 파악되었으나, 

이후의 판례는 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에 대하여 "민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자 상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다(1992.5.26. 91다32190)."고 판시하여 표현대리를 부정하였고, “금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출 요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부 직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입․출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입․출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없으므로 표현대리의 법리가 적용될 수 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결)”고 판시하여 부정적인 입장을 유지하고 있다.