54.2.

통정허위표시의 효과

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1. 당사자 사이의 효력

가. 의사표시의 무효

통정허위표시는 당사자뿐만 아니라 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다. 따라서 허위표시에 기한 채무가 있더라도 채무자는 이를 이행할 필요가 없고, 채권자도 어떠한 계약상의 권리를 취득하지 못한다. 

그러나 가장행위 뒤에 병존하는 은닉행위는 성립요건과 유효요건을 갖추는 한 유효하다.

나. 부당이득반환청구(불법원인급여인지 여부)

통정허위표시는 무효이므로 이미 행하여진 급부가 불법원인급여가 아닌 한 부당이득반환청구를 할 수 있다. 

판례 역시 "강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결)."고 판시하여 부당이득반환청구를 인정하고 있다.

다. 손해배상책임

무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다72125 판결).

라. 채권자취소권 대상 여부

판례는 "채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결)."고 판시하여 이를 인정하고 있다.

2. 제3자에 대한 효력

가. 제3자

(1) 제3자의 범위

상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결). 

여기서 제3자란 'ⅰ) 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 ⅱ) 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 ⅲ) 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자'를 의미한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결).

(2) 판단방법

허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결).

(3) 제3자에 해당하는 경우

① 가장매매를 토대로 한 제3자

가장매매의 매수인으로부터 목적부동산을 다시 매수한 자, 가장매매의 목적부동산에 관하여 저당권을 설정하거나 가등기를 취득한 자(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결), 가장매매의 대금채권을 양수한 자는 제3자에 해당한다. 

그러나 가장매매에 기하여 손해배상채권을 양수한 자는 제3자로서 보호받지 못한다(다수설).

② 가장소비대차를 토대로 한 제3자

가장채권을 양수ㆍ가압류한 자(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002다31537 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결), 가장채권에 의하여 지급명령을 받고 그에 기초한 강제집행절차에서의 경락받은 자(대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1624 판결), 가장채무를 보증한 후 보증채무를 이행하여 주채무자에게 구상권을 취득한 보증인(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결), 파산관재인(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결, 선ㆍ악의는 파산관재인이 아닌 파산채권자를 기준으로 하고, 파산채권자 1인이라도 선의이면 파산관재인인은 선의임)은 제3자에 해당한다. 

그러나 채권의 가장양도에서 채무자(대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결, 양수인에게 변제하기 이전의 사안임)는 제3자로서 보호받지 못한다.

③ 가장저당권설정행위를 토대로 한 제3자

가장저당권실행에 의하여 부동산을 경락받은 자(대법원 1957. 3. 23. 선고 4289민상580 판결), 가장저당권을 양수받은 자는 제3자, 저당권이 가장포기된 이후에 새로이 저당권을 설정한 자에 해당한다.

④ 가장전세권설정행위를 토대로 한 제3자

가장전세권에 대하여 저당권을 설정한 자(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결)는 제3자에 해당한다.

⑤ 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다59753 판결)

임대차보증금반환채권이 양도된 후 양수인의 채권자가 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 임대차보증금반환채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다.

⑥ 전전양수인

실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결).

→ 甲이 乙의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 乙에게 전세권설정등기를 마친 후 丙이 이러한 사정을 알면서도 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 丙의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 丁은 이러한 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 丁이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 丙이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없다.

(4) 제3자에 해당하지 않는 경우

① 허위표시의 당사자 또는 그 대리인과 동일시 할 수 있는 자

가장매매의 매수인의 지위를 상속한 자, 당사자의 대리인, 당사자가 법인인 경우 법인의 대표기관은 제3자, 허위표시의 당사자로부터 계약이전을 받은 자(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002다31537 판결)는 제3자로서 보호받지 못한다.

② 대위권자나 추심권자

가장양도의 채무자의 권리를 대위행사하는 자, 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자는 제3자로서 보호받지 못한다.

③ 가장행위의 수익자

허위의 제3자를 위한 계약의 수익자는 제3자로서 보호받지 못한다.

④ 기타 새로운 법률관계를 맺지 아니한 자

가장양수인의 일반채권자, 저당권이 가장포기된 경우에 후순위저당권자, 주식이 가장양도된 경우에 그 회사는 제3자로서 보호받지 못한다.

나. 선의

① 선의란 허의표시임을 알지 못한 것을 의미한다. 선의이면 족하면 과실 유무는 묻지 않는다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 허의표시에 의한 외관이 고의에 의하여 형성된 점을 고려한 것임). 다만 제3자가 중과실이 있는 경우에도 보호하여야 하는지가 문제인데, 판례는 채권 없음을 중과실로 알지 못하고 보증채무의 전부를 이행한 보증인은 신의칙상 다른 보증인들에 대하여도 그 구상금을 청구할 수 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결)고 판시하여 제3자에는 해당하나 신의칙상 권리행사를 제한된다는 입장을 취하였다. 

② 선의ㆍ악의를 판단하는 기준시는 제3자에게 법률상 이해관계가 생겼을 때이다. 

③ 입증책임에 대하여 제3자 보호규정은 원칙에 대한 예외로서 제3자가 선의임을 입증하여야 한다는 견해가 있으나, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 무효를 주장하는 자가 제3자가 악의임을 입증하여야 한다(통설, 판례(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결)). 

④ 한편 제3자로부터 다시 전득한 자가 있는 경우 ⅰ) 제3자로부터 전득한 자가 선의이면 비록 제3자가 악의라도 보호받게 되고, ⅱ) 제3자가 선의인 경우에는 완전한 권리를 취득하게 되므로 전득자가 비록 악의라도 보호받을 수 있다(통설, 엄폐물의 법칙).

다. '대항하지 못한다'의 의미

① '대항하지 못한다'란 허위표시의 무효를 주장할 수 없다는 의미이다. 무효를 주장할 수 없는 자는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 채권자는 당연히 포함되고, 나아가 그 누구도 무효를 주장할 수 없다고 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결). 

② 한편 허위표시의 무효를 주장할 수 없는 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것이 가능한지에 대하여 견해가 대립한다. 부정설은 제3자가 유ㆍ불리에 따라 무효를 주장하기도 하고 유효를 주장하기도 하는 것은 기회주의적이므로 허용할 수 없다고 보지만 선의의 제3자 보호 규정은 제3자를 보호하기 위한 규정인 점을 감안하면 제3자가 스스로 무효를 주장하여 권리취득을 하지 않겠다는 것을 막을 필요는 없으므로 제3자의 무효 주장을 허용하는 것이 타당하다고 보인다(긍정설).