54.3.

통정허위표시의 적용범위 및 확대적용

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1. 통정허위표시의 적용범위

가. 단독행위

계약이나 상대방 있는 단독행위에 적용된다는 점에 대하여는 다툼이 없으나, 상대방 없는 단독행위에 대하여는 다툼이 있다. 적용부정설은 상대방 없는 단독행위는 통정이라는 요건을 갖출 수 없음을 이유로 들고 있고, 적용긍정설은 이를 부정하면 수익자로부터 원상회복할 수 없게 됨을 그 이유로 들고 있다.

나. 합동행위

사단법인 설립행위에 대하여 적용을 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립한다.

다. 신분행위

신분행위에는 원칙적으로 제108조의 적용이 없으므로 허위표시는 언제나 무효이다. 다만 재산적 성격이 강한 상속재산분할의 협의(제1013조), 상속포기(제1041조)에 대하여는 적용을 긍정하여야 할 것이다(다수설).

라. 소송행위

소송행위에는 제108조가 적용되지 않는다.

마. 어음행위

어음행위에는 제108조가 적용된다. 따라서 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 약속어음 발행한 경우 이는 통정허위표시로서 무효에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).

2. 통정허위표시의 확대적용

가. 문제점

통정허위표시에 의하여 외관이 형성된 것은 아니지만, 권리자의 귀책사유에 의하여 실체적 권리관계에 부합하지 않는 외관이 형성되어 있어, 그 외관을 신뢰하고 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 제108조 제2항을 유추적용하여 보호할 수 있는지가 문제된다.

나. 판례

판례는 "乙이 甲으로부터 부동산에 관한 담보권설정의 대리권만 수여받고도 그 부동산에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 하고 이어서 丙에게 그 소유권이전등기를 경료한 경우, 丙은 乙을 甲의 대리인으로 믿고서 위 등기의 원인행위를 한 것도 아니고, 甲도 乙 명의의 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 이를 통정․용인하였거나 이를 알면서 방치(허위의 소유권이전등기라는 외관형성에 관여)하였다고 볼 수 없다면 이에 민법 제126조나 제108조 제2항을 유추하여 乙 명의의 등기가 유효하다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다3208 판결, 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1475 판결)."고 판시하였는데, 이는 판례가 부정적인 입장인 것으로 생각된다.