18.2.

친권자의 이해상반행위의 유형

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친권자의 이해상반행위의 유형은, 1) 친권자와 미성년자 사이의 이해상반행위, 2) 동일한 친권에 따르는 미성년자들 사이의 이해상반행위로 크게 나눌 수 있다.

그리고 1) 친권자와 미성년자 사이의 이해상반행위는 다시 (1) 친권자와 미성년자가 각각 법률행위의 당사자 일방이 되는 경우, (2) 친권자에게는 이익이 되지만 미성년자에게는 불이익이 되는 경우로 나눌 수 있으며, 

2) 동일한 친권에 따르는 미성년자들 사이의 이해상반행위 역시 (1) 미성년자와 미성년자가 각각 법률행위의 당사자 일방이 되는 경우, (2) 어떤 미성년자에게는 이익이 되지만 다른 미성년자에게는 불이익이 되는 경우로 나눌 수 있다.

가. 친권자와 미성년자 사이의 이해상반행위

(1) 친권자와 미성년자가 각각 법률행위의 당사자 일방이 되는 경우

ⅰ) 친권자가 미성년자의 법정대리인이 되어 상속재산에 관한 子의 공유지분을 직접 미성년자로부터 매수하는 경우, ⅱ) 친권자가 공동상속인인 미성년자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하거나(1993.3.9. 92다18481) 상속을 포기하는 경우가 여기에 해당한다.

(2) 친권자에게는 이익이 되지만 미성년자에게는 불이익이 되는 경우

① 보증 또는 담보설정 행위

친권자 자신이 차용함에 있어서 그 채무에 관하여 子를 연대보증인으로 세우거나 子의 부동산에 저당권을 설정하는 행위는 가사 그 차용금을 자의 양육비에 충당할 의사가 있었다 하더라도 이해상반행위에 해당하고(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결), 子를 주채무자로 하여 금전을 차용하고 그 子의 부동산에 저당권을 설정하는 행위는 설사 친권자가 자기의 개인적인 용도로 사용할 동기가 있었다고 하더라도 그와 같은 의도만으로 이해상반행위에 해당하지 않는다. 또한 친권자 오빠 또는 친권자가 대표ㆍ대주주로 있는 회사의 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 행위는 그 행위의 객관적 성질상 친권자 오빠 또는 회사의 채무를 담보하기 위한 것이므로 이해상반행위에 해당하지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결).

② 미성년자의 재산처분행위

친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여한 행위는 이해상반행위에 해당하지 않지만, 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결).

③ 어음발행행위

父가 자신의 제3자에 대한 채무지급을 위하여 자신이 발행하는 어음에 子를 공동발행인으로 기명날인한 행위는 이해상반행위에 해당한다(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다2916 판결).

④ 소송행위

친권자인 양모가 미성년의 양자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 행위는 이해상반행위에 해당한다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결).

나. 동일한 친권에 따르는 미성년자들 사이의 이해상반행위

위의 논의와 동일하게 
ⅰ) 미성년자와 미성년자가 각각 법률행위의 당사자 일방이 되는 경우(예컨대 장남이 차남에게 재산을 매수하는 행위, 장남과 차남의 상속재산분할협의) 
ⅱ) 미성년자에게는 이익이 되지만 다른 미성년자에게는 불이익이 되는 경우(예컨대 미성년자 명의로 금전을 차용하면서 다른 미성년자의 재산으로 저당권을 설정한 행위)가 여기에 해당한다. 따라서 미성년의 子와 성년의 子 사이의 법률행위가 있고 친권자가 미성년의 子를 대리하였다고 하더라도 친권자의 행위는 제921조의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).