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제한능력자 법률행위 상대방의 보호수단

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① 제한능력자의 법률행위는 제한능력자 또는 법정대리인이 취소할 수 있고(유동적 유효), 취소 결과 법률행위의 효력이 소급적으로 소멸하며, ② 다른 취소 사유처럼 선의의 제3자 보호규정이 없기 때문에, 제한능력자의 상대방이 이러한 불안한 법적 상태에서 벗어나 안정된 법적 상태가 되도록 할 필요가 있다. 이에 민법은 아래와 같은 제한능력자 상대방 보호 제도를 규정하고 있다.

[제한능력자의 취소권 행사 전의 보호수단]

1. 촉구권

가. 의의

제한능력자의 상대방이 제한능력자에 대하여 취소ㆍ추인 여부의 확답을 촉구하는 행위이다. 이는 법률의 규정에 의하여 일정한 법적 효과가 발생하는 의사의 통지로서 형성권에 해당한다.

나. 방법

(1) 촉구의 상대방

제한능력자는 그가 능력자로 된 후에만 촉구의 상대방이 될 수 있고(민법 제15조 제1항), 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인이 촉구의 상대방이 된다(민법 제15조 제2항).

(2) 유예기간

상대방은 1월 이상의 유예기간을 정하여 추인 여부를 촉구하여야 한다. 만일 유예기간을 정하지 않고 촉구하거나, 1월보다 짧은 기간을 정하여 촉구한 경우에는 촉구 자체의 효력이 발생하지 않는다는 게 다수설이나, 1월이 경과한 후에 촉구의 효력이 발생한다는 소수설도 있다.

(3) 촉구의 대상

제한능력자의 상대방은 취소할 수 있는 법률행위를 적시하여 그 취소 내지 추인 여부의 확답을 구하여야 한다.

다. 효과

(1) 제한능력자측이 단독으로 추인할 수 있는 경우: 제한능력자가 능력자로 된 후에 촉구를 하거나 제한능력자의 법정대리인에게 촉구를 한 경우, 촉구기간 내에 확답을 하지 않으면 그 행위를 추인한 것으로 본다(민법 제15조 제1항, 제2항).

(2) 제한능력자측이 단독으로 추인할 수 없는 경우: 후견인이 후견감독인의 동의를 얻어야 하는 경우와 같이(민법 제950조 제1항, 제3항), 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

2. 철회권 또는 거절권

가. 의의

제한능력자와 법률행위를 한 상대방은 제한능력자 측에서 추인하기 전까지 자신의 의사표시를 철회(계약인 경우) 또는 거절(단독행위인 경우)할 수 있다(민법 제16조 제1항, 제2항). 촉구권은 제한능력자 측의 의사에 의하여 그 효과가 좌우되는 단점이 있지만, 철회권이나 거절권은 상대방이 스스로 문제된 행위의 법률효과를 부인하여 적극적으로 원하지 않는 법률상태를 벗어날 수 있는 장점이 있다.

나. 요건 및 방법

(1) 철회권자의 선의

철회는 계약에 관하여 인정되며, 거절은 제한능력자의 상대방 있는 단독행위에 관하여 인정된다. 철회권을 행사하는 상대방은 계약체결 당시 제한능력자임에 대하여 선의이어야 한다(민법 제16조 제1항 단서). 그러나 거절권을 행사하는 상대방은 선의ㆍ악의를 불문한다(다수설).

(2) 철회 또는 거절의 상대방

철회나 거절도 원칙적으로 수령능력이 있는 자에게 하여야 하겠지만, 민법 제16조 제3항은 수령능력의 예외로 상대방의 철회나 거절에 대하여는 제한능력자도 수령능력을 인정하고 있다. 따라서 상대방은 법정대리인 또는 제한능력자 본인에 대하여 철회 또는 거절을 할 수 있다.

(3) 철회 또는 거절의 시한

상대방은 제한능력자 측이 추인하기 전까지 철회나 거절을 할 수 있으므로, 추인한 후에는 철회나 거절을 할 수 없다.

다. 효과

상대방이 철회나 거절을 하면 제한능력자의 법률행위는 확정적으로 무효가 되므로 제한능력자는 더 이상 추인할 수 없고, 이미 받은 급부가 있으면 부당이득으로 반환하여야 한다(민법 제141조).

[제한능력자의 취소권 행사 후의 보호수단]

1. 속임수에 의한 취소권 배제

가. 의의

제한능력자가 속임수로써 능력자로 믿게 하거나 미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 한 경우에 취소권은 배제된다(민법 제17조).

나. 요건

(1) 제한능력자가 속임수를 사용하였을 것(속임수의 주체)

ⅰ) 속임수의 의미에 대하여 적극적으로 기망수단을 쓴 경우(예컨대 주민등록증의 변조나 위임장의 위조 등)에 한정하는 협의설과 적극적인 기망수단뿐만 아니라 소극적인 기망수단(예컨대 침묵 등)도 포함된다는 광의설이 대립한다.

판례는 "본조에 이른바 '무능력자*가 속임수로써 능력자로 믿게 한 때'에 있어서의 속임수를 쓴 것이라함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 속임수를 쓴 것이라고 할 수 없다(대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결)."고 판시하면서 '미성년자가 매매계약당시 스스로 사장이라고 말하였다거나 또는 동석한 타인이 상대방에 대하여 미성년자를 사장이라고 호칭한 사실이 있었다 하더라도 이것만으로서는 이른바 속임수를 쓴 경우에 해당되지 아니한다'고 보았는바, 협의설의 입장이다.

(*위 판례에서 말하는 '무능력자'는 현행 규정의 '제한능력자'를 의미한다)

ⅱ) 한편 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 본조 소정의 미성년자가 속임수를 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다(대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결).

(2) 능력자로 믿게 하거나 미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 할 것(속임수의 내용)

피한정후견인 또는 미성년자가 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 기망한 경우에는 여기에 해당하나, 피성년후견인이 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 기망한 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 다만 피성년후견인이 피한정후견인라고 하면서 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 기망한 경우는 여기의 속임수에 해당한다고 보아야 할 것이다(다수설).

(3) 상대방의 오인이 있고, 그 오인에 의하여 법률행위를 할 것(인과관계)

제한능력자의 속임수에 의하여 상대방이 제한능력자를 능력자로 또는 제한능력자라도 법정대리인의 동의가 있다고 오인하여 제한능력자와 법률행위를 하여야 한다.

다. 효과

(1) 제한능력자 측의 효과 : 취소권 배제

제한능력자 및 그의 법정대리인의 취소권은 배제되므로 제한능력자의 행위는 확정적으로 유효가 된다. 따라서 제한능력자의 상대방은 거절권이나 철회권을 행사할 수 없다고 본다.

(2) 상대방 측의 효과 : 사기 취소권, 불법행위 손해배상청구권

ⅰ) 상대방이 사기를 이유로 계약을 취소함으로써 계약관계에서 벗어날 수 있는지에 대하여는 일률적으로 결론지을 수 없고, 사안별로 개별적으로 판단하여야 할 것이다. ⅱ) 상대방이 사기를 이유로 불법행위 손해배상을 청구할 수 있는지에 대하여는, 미성년자의 책임능력이 있다면 손해배상을 청구할 수 있겠지만, 배상의 범위는 계약의 이행으로 전보되지 않는 범위에 국한될 것이다.

2. 법률행위의 추인

3. 제척기간 경과로 인한 취소권의 소멸