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제한능력자의 법정대리인의 대리권 범위

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행위능력제도는 의사능력을 객관적ㆍ획일적 기준에 의하여 획일화한 제도로서 제한능력자의 이익을 보호하는 데 그 주된 취지가 있고, 더불어 거래의 안전 보호의 기능도 하고 있다. 

제한능력자라고 하여 법률행위를 하여서는 아니 된다는 것을 뜻하는 게 아니고, 단지 그 능력의 흠결로 일정한 제한이 가해지고 있다. 

우리 민법은 제한능력자의 법률행위 방식을 규정함과 동시에 법정대리인 제도(미성년자의 경우는 친권자ㆍ후견인 순서, 피한정후견인ㆍ피성년후견인의 경우는 후견인)를 두어 제한능력자의 능력흠결을 보완하고 있다. 더불어 제한능력자의 이익 보호를 위하여 법정대리인의 대리권에 일정한 제한을 가하고 있다.

[원칙] 

1. 포괄적 대리권 원칙

법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하며(민법 제920조 본문), 후견인인 피후견인의 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(민법 제949조 제1항). 즉 법정대리인의 대리권은 원칙적으로 아무런 제한이 없다.

2. 재산행위에 대한 대리권

법정대리인은 재산행위에 대한 대리권은 있으나, 신분행위에 대한 대리권은 없고 단지 미성년자나 피성년후견인의 신분행위에 동의권이 있을 뿐이다.

[제한]

1. 미성년자에 대한 공동친권 행사

가. 공동친권행사의 원칙

미성년자의 부모가 혼인 중인 때에는 공동으로 친권을 행사하여야 한다. 부당한 친권행사 방지를 위한 최소한의 장치이다. 그러나 부모 일방이 친권을 행사할 수 없을 때 그러하지 아니하다(민법 제909조 제2, 3항. 예컨대 심신상실, 생사불명, 친권상실, 성년후견). 반면 후견인은 1인이기 때문에 이러한 문제는 발생하지 않는다.

나. '공동'의 의미

공동의 의미에 대하여 부모 공동의 의사뿐만 아니라 행위의 공동까지도 요구한다는 표시행위공동설이 있지만, 부모 공동의 의사에 기한 것이라면 반드시 공동 명의로 할 필요는 없을 것이다(의사결정공동설). 따라서 父의 동의를 얻어 母 일방 명의로 대리행위를 한 경우에 그 효과는 子에게 귀속된다.

다. 공동대리에 위반한 법률행위의 효력

부모의 의사의 일치가 없이 또는 타방의 동의 없이 일방이 일방적으로 친권을 행사한 경우이다.

(1) 부모 일방이 단독명의로 대리하거나 동의한 경우

ⅰ) 공동대리의 원칙에 위반한 친권행위는 무권대리로서 무효이다. 따라서 적법한 추인이 없는 한 법률행위는 무효가 되나, 다만 상대방이 선의ㆍ무과실인 경우에 민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다. ⅱ) 미성년자의 부모 일방의 동의를 얻어 법률행위를 한 경우에는 타방의 동의가 없는 한, 미성년자는 법률행위를 취소할 수 있으나 다만 상대방이 선의ㆍ무과실인 경우에는 표현대리에 의하여 보호받을 수 있다.

(2) 부모 일방이 공동명의로 대리하거나 동의한 경우

부모의 일방이 공동명의로 子를 대리하거나 子의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 효력이 있다. 다만 상대방이 악의인 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제920조의2). 공동친권행사의 원칙에도 불구하고 거래안전을 위하여 예외적으로 대리행위의 유효성을 인정한 것이다(민법 제126조의 특칙). 이때 '악의'가 아니라는 의미 즉 상대방이 보호받기 위한 요건으로 선의뿐만 아니라 무과실을 요구하는 것이 일반적이다. 규정 형식상 그리고 거래안전을 고려하여 상대방의 악의 또는 과실은 법률행위의 효력을 부정하는 미성년자 측에서 입증하여야 한다.

2. 미성년자 또는 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담 행위

가. 제한능력자의 동의 필요

친권자 또는 후견인은 자 또는 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 때에는 본인의 동의를 얻어야 한다(민법 제920조 단서, 제949조 제2항). 그러나 미성년자의 근로계약은 대리할 수 없다(근로기준법 제67조 제1항). 다만 미성년자 스스로 체결한 근로계약이 불리하다고 인정될 경우에 이를 해지할 수 있을 뿐이다(근로기준법 제67조 제2항).

나. 동의 없이 이루어진 채무부담행위의 효력

(1) 문제점

동의 없이 이루어진 채무부담행위는 무권대리 행위로서 무효이다. 이 경우 상대방은 민법 제126조의 표현대리의 주장을 할 수 있는지에 대하여 견해가 대립하는데, 이는 법정대리의 경우에 제126조의 표현대리를 인정할 수 있는지와 관련이 있고, 결국 무능력자의 보호를 우선하여야 하는지 아니면 거래안전을 우선하여야 하는지의 문제이다. (특히 친권자 일방이 타방의 의사에 반하여 독단적으로 법률행위를 하고, 그러한 사실을 법률행위의 상대방이 알고 있는 경우에 문제된다. 친권자 일방이 독단적으로 법률행위를 하더라도 상대방이 선의인 경우에는 법정대리의 효력이 발생하기 때문이다)

(2) 판례

제한능력자 보호를 근거로 적용을 부정하는 견해와 거래의 안전을 근거로 적용을 긍정하는 견해가 대립하고 있는데, 판례는 "민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 피한정후견인의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 피한정후견인에게 그 효력이 미친다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다.

3. 친권자와 미성년자의 이해상반행위

후술

4. 후견인의 대리행위에 대한 후견감독인의 동의

가. 후견감독인의 동의를 얻어야 하는 행위

후견인이 피후견인에 갈음하여 영업, 차재 또는 보증, 부동산 기타 중요 재산에 관한 권리의 득실변경행위, 소송행위를 하거나 미성년자 또는 피한정후견인이 위 행위를 함에 동의를 한 경우에는 후견감독인의 동의를 얻어야 한다(민법 제950조 제1항). 한편 친권자가 위 행위를 하는 경우는 후견감독인의 동의를 받을 필요가 없다.

나. 위반의 효력

후견인이 후견감독인의 동의를 얻지 않고 민법 제950조의 행위를 한 경우에는 후견감독인 또는 피후견인이 취소할 수 있다(민법 제950조 제2항). 한편 후견인이 후견감독인의 동의가 없음에도 마치 동의를 받은 것처럼 행동한 경우 등의 경우에 상대방은 민법 제126조의 표현대리의 성립을 주장할 수 있고 표현대리가 성립하는 경우 친족회 또는 피후견인의 취소권은 행사할 수 없다. 

판례 역시 "민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 피한정후견인의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 피한정후견인에게 그 효력이 미친다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결)."고 판시하여 같은 입장이다. 

5. 제3자의 미성년자에 대한 재산 증여

제3자가 무능력자에게 재산을 증여하면서 법정대리인(친권자, 후견인)이 그 재산을 관리하는 것을 반대하는 의사를 표시한 경우 법정대리인의 재산관리권은 배제된다(민법 제918조 제1항, 제956조). 이때에는 관리인을 선임하여 증여받은 재산을 관리한다(민법 제918조 제2항).