18.4.

이해상반행위가 아닌 경우의 법률관계

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1. 유권대리행위

친권행사가 이해상반행위가 아닌 경우 친권자의 대리행위는 유권대리행위가 된다. 다만 유권대리가 되더라도 친권자의 친권남용 문제는 배제할 수 없으므로 미성년자 보호 차원에서 친권자의 대리행위가 대리권 남용에 해당하여 그 효력을 부인되는지를 검토하여야 한다.

2. 미성년자의 보호수단으로서 대리권 남용의 주장

가. 법정대리(친권자의 대리)에 대리권남용이론을 적용할 수 있는지 여부

대리권남용 이론은 전통적으로 임의대리권을 전제로 인정되어 왔으나, 친권자 등의 대리권 남용으로부터 미성년자 등을 보호해야 하고, 법정대리권은 친권의 한 내용으로 친권남용이 인정되는 한 대리권남용도 인정함이 타당하다. 판례는 "친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여했고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결)."고 판시해 법정대리권의 남용을 문제 삼았다.

나. 대리권남용 이론

(1) 의의

비록 대리인이 형식적으로 대리권 범위 내의 행위를 하였을지라도 실질적으로 자신이나 제3자의 사익을 도모할 목적으로 배임적 대리행위를 한 때에 대리인의 법률행위의 효력을 부인하여 본인을 보호하려는 이론 구성이 대리권 남용의 문제이다.

(2) 대리권남용의 이론구성

① 학설

제107조 제1항 단서 유추적용설(비진의의사표시설)은 배임적 대리행위라도 대리의사 자체는 존재하므로 원칙적으로 유효하지만 그 대리행위가 법인을 위한 행위가 아니라는 사실을 상대방이 알거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 대리행위를 무효로 보는 견해이다. 

대리권부인설(무권대리설, 대리권남용명백설)은 모든 대리권은 본인의 이익을 위하여 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있으므로 대리인의 배임적 대리행위 사실을 상대방이 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 경우에는 무권대리행위가 된다는 견해이다. 

권리남용설(신의칙설)은 배임적 대리행위도 유효하지만 그 사정을 상대방이 알았거나 알지 못하는 데 중대한 과실이 있는 경우에도 그 유효를 주장하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다는 견해이다.

② 판례

대법원은 "대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결)."고 판시하여 주류적으로 제107조 제1항 단서를 유추적용하고 있다. 

다만 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결)."라고 판시하여 예외적으로 권리남용설을 취하기도 하였다.

다. 친권남용의 요건

친권행사의 효력이 부인되기 위하여는 ⅰ) 친권의 남용행위가 있어야 하고 ⅱ) 상대방이 친권자의 친권 남용 사실을 알거나 알고 있었어야 한다. 

문제는 친권의 행사가 어느 정도에 이르러야 남용으로 볼 수 있는지 인데 이는 본인과 상대방 사이의 이해관계의 조절과 관련되어 있다. 

이에 대하여 학설은 대체로 무능력자제도 취지에 비추어 미성년자에 유리하게 해석하고 있다. 예컨대 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적 손실만을 초래하는 반면 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오면 이러한 대리행위는 일단 대리권 남용에 해당하는 것으로 추정하고, 그것이 대리권 남용이 아니라고 주장하는 측에서 그럼에도 불구하고 다른 사유로 인하여 대리권 남용이 아니라고 볼 만안 특별한 사정을 입증하여야 한다는 견해(윤진수)가 있다.

라. 친권남용의 효과

ⅰ) 친권남용 즉 대리권남용에 해당한다면 친권자의 대리행위가 무효가 되는 외에 미성년자의 친족 또는 검사는 친권상실을 법원에 신청하여 친권을 전부 또는 일부를 상실시킬 수 있다(제924조, 제925조). 이는 사후적 예방수단에 속한다. 

반대로 친권남용에 해당하지 않는 경우, ⅱ) 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자(子)에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야 하는 것은 아니며, 친권자가 자의 법정대리인으로서 소송대리인을 선임하여 그 친권행위에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수도 없다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결).

3. 상대방 보호

대리권남용이 인정되어 친권자의 친권행사의 효력이 부인되면 상대방은 표현대리를 적용할 수는 없고 무권대리인의 책임 규정(민법 제135조)도 적용되지 않는다.