53.2.

비진의표시의 효과

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1. 원칙 : 유효(상대방이 비진의에 대하여 선의ㆍ무과실인 경우)

비진의의사표시라도 원칙적으로 유효하며, 의사표시는 표시한 대로 효력이 있다(제107조 제1항 본문, 표시주의). 

예컨대 사립대학교 조교수가 사태 수습을 위하여 사직원을 제출한 경우, 학교법인이나 그 이사회에서 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 의사표시대로 효력이 발생한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 79다2168 판결).

2. 예외 : 무효(상대방이 비진의에 대하여 악의ㆍ과실인 경우)

가. 의사표시의 무효

상대방이 비진의임을 알거나 알 수 있었을 경우에는 표의자의 의사표시는 무효가 된다(제107조 제1항 단서). 

상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에 해당하는지는 상대방이 표의자의 의사표시를 요지한 때를 기준으로 결정한다(다수설. 반대견해는 도달주의 원칙에 따라 상대방에게 의사표시가 도달한 때로 봄). 

어떠한 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있으므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다2295 판결), 상대방의 악의 또는 과실에 대하여는 무효를 주장하는 자가 그 입증책임을 부담한다(통설).

나. 표의자의 손해배상책임

(1) 문제점

상대방이 비진의임을 알았기 때문에 표의자의 의사표시가 무효가 된 경우 표의자는 아무런 책임을 부담하지 않는 점에 견해가 일치한다. 그러나 상대방의 과실로 인하여 표의자의 의사표시가 무효가 된 경우에 표의자는 상대방에 대하여 계약이 유효함을 믿고 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 청구할 수 있는지가 문제된다.

(2) 학설

부정설은 손해배상책임을 인정하는 명문의 규정이 없는 점, 제535조의 계약체결상의 과실책임은 상대방의 선의ㆍ무과실을 요구하는 것에 비추어 과실이 있는 상대방은 손해배상을 청구할 수 없다는 점을 근거로 손해배상책임을 부정한다. 

긍정설은 상대방이 선의로서 표의자의 의사표시를 신뢰하고 그에 따라 행위를 한 점, 상대방이 선의이면 비록 과실이 있는 경우로도 불법행위 책임을 물을 수 있다는 점을 근거로 손해배상책임을 긍정하고, 다만 상대방의 과실에 대하여는 과실상계 주장을 할 수 있을 뿐이라고 한다.

3. 무효의 제한(선의의 제3자)

통정허위표시의 제3자와 같으므로 '통정허위표시' 참조.