53.3.

비진의표시의 적용범위 및 유추적용

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1. 적용범위

가. 상대방 없는 단독행위

비진의표시가 계약이나 상대방 있는 단독행위에 적용됨에 다툼이 없다. 

그러나 상대방 없는 단독행위(예컨대 유언)에도 제107조 제1항 단서가 유추적용되어 무효가 될 수 있는지에 대하여는 다툼이 있으며, 제107조 제1항 단서는 상대방 없는 단독행위에 적용될 여지가 전혀 없다고 볼 것이므로 적용부정설이 타당하다고 보인다. 따라서 상대방 없는 단독행위를 하면서 표의자가 비진의임을 알고 있었다고 하더라도 그 의사표시는 언제나 유효하다.

나. 신분행위

당사자의 진의가 무엇보다도 중요한 신분행위에는 비진의표시가 적용될 여지가 없다(제815조 제1호, 제883조 제1호 참조).

다. 공법행위, 소송행위

공법행위나 소송행위는 표시주의가 적용되므로 제107조가 적용되지 않는다. 따라서 공무원이 사직의사표시를 하여 의원면직처분을 한 경우 또는 군인이 전역서를 제출한 경우, 사직원이나 전역서 제출자가의 내심의 의사가 사직ㆍ전역할 뜻이 없었다고 하더라도 그 의사는 표시된 대로 효력을 발생한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누13962 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누10057 판결).

라. 주식인수의 청약

주식인수의 청약은 비진의표시라도 언제나 유효하다(상법 제302조 제2항).

2. 유추적용

판례는 대리권 또는 대표권 남용시 즉 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어진 경우에는 제107조 제1항 단서를 유추적용하고 있다.