35.2.

본인이 추인을 하지 않고 표현대리도 성립하지 않은 경우 : 무권대리의 효과

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

본인이 추인을 하지 않고 표현대리도 성립하지 않은 경우에는 무권대리에 해당하는바, 그에 따른 법률관계(무권대리의 효과)는 아래와 같다.

1. 본인과 상대방 사이의 법률관계

가. 본인의 추인거절

(1) 의의

본인이 추인의사 없음을 적극적으로 표시하여 무권대리행위를 무효로 만드는 것이 추인거절권이다.

(2) 방법

추인거절의 상대방과 방법은 추인의 경우와 동일하다. 따라서 무권대리인에게도 추인을 거절할 수 있다.

(3) 효과

추인을 거절하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 따라서 추인거절 후에는 다시 추인을 할 수 없으며 추인여부의 최고나 철회도 허용되지 않는다.

나. 상대방의 최고권ㆍ철회권

무권대리행위는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 결정되어 상대방은 불안한 지위에 놓이므로, 민법은 상대방 보호를 위하여 최고권과 철회권을 인정하고 있다.

(1) 최고권

① 의의

무권대리행위가 있는 경우 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고 만일 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 간주한다(제131조). 

최고권은 의사의 통지(준법률행위)로서 형성권의 성질을 가진다.

② 요건

ⅰ) 최고권자

무권대리행위의 상대방이 최고할 수 있으며, 상대방이 비록 무권대리행위인지를 알았더라도 최고할 수 있다.

ⅱ) 최고의 상대방

최고는 본인 또는 법정대리인에게 할 수 있다. 따라서 무권대리인에게 한 최고는 효력이 없다.

ⅲ) 최고기간

최고기간은 상당한 기간이어야 한다. 최고기간이 지나치게 짧은 경우에는 상당한 기간이 경과한 후에 최고의 효력이 발생한다.

③ 효과

상대방이 최고기간 내에 추인이나 추인거절의 확답을 발하면 그 내용에 따라 추인 또는 추인거절의 효과가 발생한다. 이는 확답 자체의 효과일 뿐 최고의 효과는 아니다. 

만일 최고기간 내에 확답을 발하지 아니하면 추인을 거절한 것으로 간주한다. 이는 최고의 효과로서 확답을 발하지 아니한 때에 최고의 효과가 발생한다.

(2) 철회권

① 의의

무권대리행위에 대하여 선의의 상대방은 본인의 추인이 있을 때까지 본인 또는 그 대리인에 대하여 철회권을 행사할 수 있다(제134조). 이는 형성권의 성질을 가진다.

② 요건

ⅰ) 철회권자

철회는 선의의 상대방만이 할 수 있다. 이는 최고가 악의의 상대방도 할 수 있다는 점과 구별된다. 

선의인지 여부는 계약 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 선의의 입증책임은 철회의 효과에 대하여 다투는 본인이 진다(통설).

ⅱ) 철회의 상대방

철회는 본인 또는 무권대리인에게 할 수 있다. 최고는 무권대리인에게 하지 못하는 것과 구별된다.

ⅲ) 철회의 기한

철회는 본인이 추인을 하기 전까지 할 수 있다. 따라서 본인이 추인하면 철회권을 행사하여도 효력이 없다.

③ 효과

철회로 인하여 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 따라서 철회 이후에는 추인할 수 없으며, 상대방은 무권대리인에게 제135조의 책임을 추궁할 수 없다.

2. 상대방과 무권대리인 사이의 법률관계(무권대리인의 책임)

가. 무권대리인의 책임의 의의

타인의 대리인으로서 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 선의ㆍ무과실인 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상책임을 부담하여야 한다(제135조 제1항).

나. 책임의 본질

대리권의 유무는 대리인과 본인과의 내부적 관계에 불과하고 제3자로서는 그 대리권의 존부에 대하여 용이하게 알 수 없으므로 대리권이 있다고 신뢰한 상대방을 보호함으로써 거래의 동적 안전을 기하기 위하여 무권대리인의 무과실 책임을 인정한 것이다(대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결, 법정의 신뢰책임설(통설)). 

반면 소수설은 제135조의 책임을 사적자치에 의한 자기결정, 자기책임의 원리에 근거한 의사표시에 대한 책임으로 본다(이영준).

다. 책임발생의 요건

(1) 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 없을 것

대리인이 대리권의 존재를 증명하지 못하여야 한다(제135조 제1항). 무권대리인의 책임은 상대방이 부담하는데 반하여 대리권의 존재하지 않음은 무권대리인이 증명하여야 한다(통설, 주장책임과 증명책임의 불일치). 

본인의 추인이 없어야 한다. 본인이 추인하면 상대방은 본인에게 계약의 이행을 구하면 되기 때문이다. 본인의 추인이 없는 때란 본인이 추인이 거절한 때뿐만 아니라 본인의 추인이 사실상 불가능한 때도 포함하는 개념이다.

(2) 표현대리가 성립하지 않을 것

표현대리가 성립하게 되면 본인에게 책임을 물으면 되고 상대방이 무권대리인에게 책임을 물을 필요가 없기 때문에 표현대리가 성립하지 않아야 한다(통설).

(3) 상대방이 선의ㆍ무과실일 것

상대방은 대리권 없음을 알지 못하거나 알지 못하는데 과실이 없어야 한다(제135조 제2항). 선의ㆍ무과실 여부는 대리행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 이는 면책요건이므로 책임을 면하려는 무권대리인이 증명책임을 진다. 

반면 무권대리인이 대리권 없음에 대하여 악의ㆍ무과실인지 여부는 따지지 않는다. 왜냐하면 무권대리인의 책임은 법정의 무과실책임이기 때문이다.

(4) 대리인이 제한능력자가 아닐 것

무권대리인은 행위능력자이어야 한다(제135조 제2항). 제한능력자에게 중한 책임을 지우는 것은 제한능력자 보호 취지에 반하기 때문이다.

라. 책임의 내용

(1) 선택채권

상대방은 자신의 선택에 따라 무권대리인에게 계약의 이행을 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있다(제135조 제1항). 이는 선택채권이므로 제380조 이하가 적용된다. 따라서 상대방이 대리인에게 선택의 의사표시를 하면 무권대리인의 동의가 없는 한 의사표시를 철회할 수 없다.

(2) 이행의 청구

상대방이 계약이행을 선택하면 무권대리인은 대리행위의 내용과 동일한 급부를 상대방에게 이행하여야 한다. 그러나 이는 법정책임으로서 상대방과 무권대리인 사이에 계약이 성립하는 것은 아니다. 

무권대리인은 대리행위가 유효하였을 경우에 본인이 가질 수 있는 항변권 등을 상대방에게 행사할 수 있다. 한편 무권대리인의 이행이 불가능하다면 무권대리인은 손해배상책임을 부담하여야 할 것이다.

(3) 손해배상청구

무권대리인이 부담하는 손해배상의 범위에 대하여는 견해가 대립하나, 통설은 손해배상은 이행에 갈음하여 인정되는 책임이라는 점에 고려하여 손해배상의 범위는 이행에 갈음하는 손해배상 즉 이행이익의 배상을 인정한 것이라고 해석한다.

(4) 양 청구권의 소멸시효

① 기산점

타인의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상 청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결).

② 소멸시효 기간

계약이 유효하였을 때의 본인의 책임보다 무거운 책임을 무권대리인이 부담하는 것은 부당하므로 손해배상채권의 소멸시효 기간은 일반채권에 관한 10년의 소멸시효 기간이 적용되는 것은 아니고, 대리행위가 목적한 계약의 성질에 따른 소멸시효 기간이 적용된다.

3. 본인과 무권대리인 사이의 법률관계

본인을 추인을 하지 않은 경우 무권대리인은 본인에게 채무불이행책임(위임 계약 등이 있는 경우) 또는 불법행위(위임 계약 등이 없는 경우)을 부담한다. 또한 부당이득을 취한 것이 있다면 본인에게 이를 반환하여야 할 의무가 있다.