33.3.

복대리와 무권대리ㆍ표현대리

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1. 복임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 대리행위(제126조)

판례는 "제126조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법이 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라 할 것이므로 본인으로부터 직접 대리권을 수여받은 자(원시대리인)에 한하는 것은 아니다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다908 판결)." 또는 "제120조는 본인과 대리인과의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의 대리인의 복임권에 관한 보충규정일 뿐 복임권 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 대리행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위(권한을 넘는 표현 대리)가 될 수는 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것이 아니다(대법원 1967. 11. 21. 선고 66다2197 판결)."고 판시하여 제126조의 표현대리를 적용한다.

2. 적법하게 선임된 복대리인이 범위를 넘어 대리행위를 한 경우(제126조)

원대리인이 직접 권한을 넘는 대리행위를 하는 경우와 복대리인이 권한을 넘는 대리행위를 한 경우를 구별할 필요가 없기 때문에 표현대리가 성립한다고 보아야 할 것이다. 

판례는 "대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다48982 판결)."고 판시하여 제126조의 표현대리 성립이 가능하다고 보았다.

3. 대리권이 소멸한 후에 대리인이 복대리인을 선임한 경우(제129조)

원대리권 소멸 후에 원대리인이 직접 대리행위를 하는 경우와 복대리인을 통하여 대리행위를 하는 경우를 구별한 필요는 없는 것이므로 표현대리가 성립한다고 보아야 할 것이다. 

판례는 "표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다55317 판결)."고 판시하여 제129조의 표현대리 성립이 가능하다고 보았다.