64.4.

일부취소

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1. 의의

일부취소란 법률행위의 일부에만 취소사유가 존재하고 나머지는 취소사유가 존재하지 않는 경우, 취소권자의 법률행위의 일부만을 소급하여 무효화하고 나머지를 유효하게 하는 두 가지 의사표시의 결합을 말한다. 

반면 일부취소를 앞의 의사 하나만으로 구성되는 것으로 보는 시각도 가능한데, 이 시각에 의하면 일부취소로 인하여 나머지 부분의 효력이 존속될 것인가 함께 소멸할 것인가는 일부무효의 법리에 따라 결정될 것이다. 

법률행위의 일부무효(제137조)는 그 자체로 법률효과가 발생하는 반면, 일부취소는 당사자의 의사에 달려 있다는 점이 차이가 있다.

2. 일부취소의 허용 여부

학설과 판례는 일치하여 가분적인 법률행위인 경우에 이를 인정하고 있다. 법률행위의 경제성을 고려한 것으로 보인다. 다만 그로 인하여 취소권자의 상대방에게 불이익할 수 있으므로 엄격한 요건 하에서 이를 인정하여야 할 것이다.

3. 일부취소의 요건

일부취소에 관한 규정이 없는 관계로 일부무효의 법리에 따라 그 요건을 유추하여야 한다. 

판례는 "ⅰ) 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 ⅱ) 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, ⅲ) 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결)."고 판시하였다. 

즉 ⅰ) 법률행위의 일체성, ⅱ) 법률행위 일부분에 취소사유가 있을 것 ⅲ) 법률행위의 가분성, ⅳ) 당사자의 가정적 의사를 그 요건으로 보고 있다. 다만 이러한 일부취소는 ⅴ) 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 유효하게 존재함을 전제로 하므로 어떠한 법률행위가 존재하지 아니한 이상 이를 논할 필요는 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결).

4. 효과

가. 일부의 소급적 무효

취소권자의 일부 취소로 인하여 취소사유가 있는 일부의 법률행위만이 소급하여 무효가 된다. 취소권자가 전부취소를 하더라도 취소사유가 있는 일부에 대하여만 취소의 효력이 발생한다. 이 점이 일부무효에 관한 효과(제137조)와 다른 점이다. 

판례에 따르면, ⅰ) 감정기관의 착오로 인하여 매매가격이 높게 책정된 경우 이를 이유로 매매계약의 전부를 취소하더라도 높게 책정된 가격부분에 한하여만 취소의 효력이 인정되고(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결), 

ⅱ) 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 보아 원고의 취소 의사표시는 위 나머지 토지에 관하여서만 그 효력이 생기며(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결), 

ⅲ) 피고와 원고 사이에 체결된 이 사건 연대보증계약이 박찬현의 기망행위에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었다고 할 것이나 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고, 원고에게 보증한도를 금 30,000,000원으로 하는 보증의사가 있었던 이상 원고의 이 사건 연대보증계약의 취소는 금 30,000,000원을 초과하는 범위 내에서만 그 효력이 생긴다고 판단하였다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결).

나. 일부취소로 인한 전부무효 주장의 허용 여부

취소권자의 일부취소로 인해 취소사유가 있는 일부의 법률행위만이 소급하여 무효가 되면, 나아가 취소권자는 일부무효의 법리(제137조)에 의해 전부무효를 주장할 수 있는지가 문제된다. 

이를 인정하는 경우 취소권자에게 법률효과의 선택권을 줌으로써 상대방은 불리한 지위에 놓이게 되므로 이를 부정하는 것이 타당하다.