59.5.1.

(유효인) 조건부 법률행위의 조건성취여부 확정 이전의 효력

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가. 문제점

조건이 성취되기 이전에 당사자 일방이 조건의 성취로 인하여 일정한 이익을 갖게 되는 데, 이를 조건부 권리라 하고, 이러한 조건부 권리도 일종의 기대권으로서 당연히 보호받는다. 하지만 효력이 조건성취 여부에 따라 발생한다는 불확실성과 효력의 발생시기가 조건성취시라는 비소급성에서 문제점이 비롯된다.

나. 처분의 허용 여부

조건성취의 불확실성 및 비소급성이 조건부 권리의 처분 등에 제한을 주지는 못한다. 즉 조건부 권리라도 일반 규정에 따라 처분ㆍ상속ㆍ보존 또는 담보로 할 수 있으며(제149조), 여기서 일반 규정에 따른다는 것은 조건부 권리라도 그 처분시에는 등기 등의 공시방법 또는 통지 등의 대항요건을 갖추어야 한다는 의미이다.

다. 침해에 대한 조건부 권리자의 구제책

(1) 상대방의 처분행위의 효력

조건부 권리를 침해하는 처분행위의 효력은 조건 성취 이전에는 유효이므로 조건부 권리자는 처분행위의 무효를 주장할 수 없지만, 조건이 성취된 이후에는 그 때부터 처분행위의 효력을 무효로 보아 무효를 주장할 수 있는지에 대한 문제이다. 

이와 관련하여 대법원은 "해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자 간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다5584 판결)."고 판시하여 무효설에 따른 통설과 같은 입장으로 볼 수 있다.

(2) 조건부 권리자의 구제책

① 신의성실의 원칙에 의한 조건성취의 주장

ⅰ) 의의

조건의 성취(또는 불성취)로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취(또는 불성취)를 방해한 때에는 그 조건이 성취(또는 불성취)된 것으로 주장할 수 있다(형성권이 통설, 제150조 제1항, 제2항). 방해 행위는 반드시 고의에 한하지 않고 과실도 포함하며, 작위ㆍ부작위 불문한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카29290 판결). 

판례는 하도급 받은 부분에 대한 공사를 완공하여 준공필증을 제출하는 것을 정지조건으로 하여 공사대금채무를 부담하거나 그 채무를 보증한 사람이 공사에 필요한 시설을 해주지 않았을 뿐만 아니라 공사장에의 출입을 통제함으로써 상대방으로 하여금 나머지 공사를 수행할 수 없게 한 경우를 조건의 성취를 방해한 때(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결)로 보았다.

ⅱ) 주장의 한계

만일 방해 행위가 있더라도 조건 성취의 가능성이 전혀 없는 경우에는 제150조는 적용할 수 없다. 예컨대 소취하한 때는 승소로 간주하여 사례금을 지급한다는 변호사와 사건의뢰인 간의 특약은 의뢰인의 신의에 반한 행위를 제지하기 위한 것이므로, 승소의 가망 있는 소송을 부당하게 취하하여 변호사의 조건부 권리를 침해하는 경우에 한하여 적용되고, 승소 가망이 전혀 없는 소송취하의 경우에는 적용이 없다(대법원 1979. 6. 26. 선고 77다2091 판결).

ⅲ) 조건성취로 의제되는 시점

조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결).

② 상대방 및 제3자에 대한 손해배상청구

상대방의 조건부 권리 처분행위 등으로 말미암아 손해가 발생한 경우, 조건부 권리자는 조건성취 이후에 상대방 또는 제3자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있다. 제3자에 대한 손해배상청구의 원인은 불법행위라는 점에 다툼이 없으나, 상대방에 대한 손해배상청구의 원인에 대하여는 다툼이 있으나, 통상 채무불이행책임으로 보고 있다.

(3) 조건부 권리자가 구제책을 주장할 수 있는 시기 및 소송상 방법

조건부 권리행위의 처분의 무효 또는 손해배상청구권의 발생도 조건부로 발생하므로, 조건성취시에 비로소 처분의 무효 또는 손해배상청구권을 주장할 수 있다. 

조건 성취 이전이라도 조건부 권리자는 조건부 권리의 보전을 위하여 보전처분(가처분)을 할 수 있고, 상대방이 조건부 권리 존재를 부정하는 등 미리 불이행의사를 밝힌 경우에는 조건 성취 이전이라도 장래이행의 소를 제기할 수 있다. 

또한 전소에서 조건 미성취를 이유로 자신의 청구가 기각(정지조건) 또는 상대방의 청구가 인용(해제조건)되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 판결 확정 이후라도 조건 성취를 이유로 별소(정지조건) 또는 청구이의의 소(해제조건)를 제기할 수 있다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50909 판결).