31.3.3.

대리권 제한 - 대리권남용이론(해석에 의한 제한)

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가. 의의 및 필요성

대리권남용이란 비록 대리인이 형식적으로 대리권 범위 내의 행위를 하였을지라도 실질적으로 자신이나 제3자의 사익을 도모할 목적으로 배임적 대리행위를 한 경우이고 이때 대리인의 대리행위의 효력을 부인하여 본인을 보호하려는 이론 구성이 대표권 남용의 문제이다.

나. 표현대리와의 관계

대리인의 유권대리행위에 대하여 대리권 남용 이론을 적용한다는 점에 대하여는 이설이 없으나, 표현대리행위에 의하여 본인에게 그 효과가 귀속되는 경우에도 다시 대리권 남용 이론을 적용할 수 있는지에 대하여 논의가 있다. 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다.

다. 이론구성

(1) 학설

제107조 제1항 단서 유추적용설(비진의의사표시설)은 배임적 대리행위라도 대리의사 자체는 존재하므로 원칙적으로 유효하지만 그 대리행위가 법인을 위한 행위가 아니라는 사실을 상대방이 알거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 대리행위를 무효로 보는 견해이다. 

대리권부인설(무권대리설, 대리권남용명백설)은 모든 대리권은 본인의 이익을 위하여 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있으므로 대리인의 배임적 대리행위 사실을 상대방이 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 경우에는 무권대리행위가 된다는 견해이다. 

권리남용설(신의칙설)은 배임적 대리행위도 유효하지만 그 사정을 상대방이 알았거나 알지 못하는 데 중대한 과실이 있는 경우에도 그 유효를 주장하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 "대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결)."고 판시하여 주류적으로 제107조 제1항 단서를 유추적용하고 있다. 

다만 "주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카1522 판결)."라고 판시하여 예외적으로 권리남용설을 취하기도 하였다.

라. 효과

(1) 대리행위의 효력부인

① 본인과 상대방 사이의 법률관계

상대방이 대리권 남용사실에 대하여 선의ㆍ무과실인 경우에는 본인은 계약책임을 부담하지만, 상대방이 악의 또는 과실이 있는 경우에는 대리인의 행위는 무효가 되므로 법인은 계약책임을 부담하지 않는다. 나아가 후자의 경우 상대방이 다시 표현대리를 주장할 수 없다.

② 상대방과 대리인 사이의 법률관계

대리인은 상대방에 대하여 불법행위책임이나 부당이득반환의무를 부담한다. 한편 상대방이 대리인에 대하여 제135조의 책임을 물을 수 있는지가 문제되는바, 제135조는 무권대리에 적용되는 것이므로 유권대리인 대리권남용의 경우에는 그 적용이 없다.

③ 본인과 대리인 사이의 법률관계

본인은 대리인의 배임행위에 의하여 손해가 발생하면 채무불이행책임이나 불법행위책임을 물을 수 있다.

(2) 대표권남용에 대한 적용 여부

통설ㆍ판례는 어느 행위가 대표권 또는 대리권의 범위에 속하는지 여부는 객관적ㆍ추상적으로 구별되며, 대표자 또는 대리인이 배임적 의사로 거래행위를 한 때에 악의의 상대방을 보호할 필요가 없다는 점에서 양 제도는 차이를 둘 필요는 없을 것이고 따라서 대표권 남용에 대하여 대리권남용 이론을 동일하게 적용하고 있다.

(3) 친권남용에 대한 적용 여부

대리권남용 이론은 전통적으로 임의대리권을 전제로 인정되어 왔으나, 친권자 등의 대리권 남용으로부터 미성년자 등을 보호해야 하고, 법정대리권은 친권의 한 내용으로 친권남용이 인정되는 한 대리권남용도 인정함이 타당하다. 

판례 역시 "친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결)."고 판시하여 법정대리권의 남용을 문제삼았다. 다만 무능력자 보호 취지에 비추어 친권남용 인정에 대하여 엄격하게 해석하는 것이 필요하다.