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특정 채무를 위한 근저당권

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1. 특정 채무를 위한 근저당권의 유효 여부

판례는 "근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약 체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이다(1990.6.26. 89다카26915)."고 판시하여 유효설의 입장이다.

2. 적용법조

이 경우 그 효력에 관하여는, 

① 보통의 저당권으로서의 효력만이 인정된다는 견해, 

② 근저당권이 성립하되 다만 새로운 피담보채권 원본발생의 가능성이 처음부터 부존재하므로 성립과 동시에 확정되고 그 후에는 확정 근저당권으로 된다고 하는 견해, 

③ 근저당권의 내용(피담보채권의 범위, 채권최고액 등)을 약정하고 나아가 근저당권설정의 합의까지 있다면 그에 상응한 채권관계의 존부에 관계없이 근저당권이 성립한다는 견해 등이 있으나, 

이러한 근저당권설정등기는 등기내용과 달리 단지 보통의 저당권의 성질을 갖게 된다고 보아야 할 것이다. 

즉 특정채권을 담보하기 위하여 근저당권이 설정된 경우에는 그 근저당권은 저당권으로서의 효력을 갖게 되므로, 최고액에 의한 제한을 받지 않는 대신 민법 제360조 단서가 적용된다.