8.4.

토지조사부의 기재의 효력

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1. 서설

미등기건물은 당사자의 합의 또는 건물을 완성하는데 재료와 비용을 제공한 자를 확정함으로써 원시취득자를 확정할 수 있지만, 미등기토지의 경우에는 일률적으로 국가소유로 귀속되는 것이 아니고, 근대 토지소유권 제도의 기초가 된 토지조사령에 따른 토지조사부와 관련한 법리의 검토가 필요하다.

2. 토지조사부의 법적 성질 및 추정력

판례는 “구 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호)과 당시의 같은령 시행규칙 및 조선총독부 임시토지조사국 조사규정 등에 의하면 조선총독부 임시조사국에서 작성한 토지조사부는 토지사정의 원부가 되는 것으로, 이는 지주총대의 인인을 받은 토지신고(같은령 제4조, 같은규정 제10조)와 토지의 조사 및 측량(같은령 제6조 내지 제8조, 같은 규정 제14조 내지 제26조)을 거쳐 작성되고, 동리마다 지번순으로 지번, 가지번, 지목, 지적, 신고연월일, 소유자의 주소, 성명등을 기재하게 되어 있으며(같은 규정 제31조), 토지조사부와 임시토지조사국 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마치면 임시토지조사국장은 이를 지방토지조사위원회에 제출하여 사정사항에 대하여 자문한 후 토지의 소유자 및 그 경계를 사정하고(같은령 제9조, 위 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 그 불복신청에 대한 재결에 의하여 확정되며(같은령 제15조), 사정후에는 토지조사부 및 지도를 토지소재의 부, 군청등에 비치하여 30일간 종람할 수 있도록 하고, 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재 도의 도보에 게재하도록 되어 있으므로(같은령 제9조, 같은시행규칙 제3조), 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결).”라고 판시하여 토지대장의 일종인 토지조사부에 대하여 권리추정력을 인정하고 있다.

3. 토지조사령에 의한 토지사정의 효력

판례는 “토지조사령에 의한 토지사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득한다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결).”라고 판시하여 원시취득의 효력을 인정하고 있다. 

따라서 토지사정부에 사정명의인으로 기재된 자를 순차로 상속한 상속인은 그 토지의 소유권자가 되고, 토지 소유권에 기한 물권적 청구권(즉, 토지사정부와 배치되는 등기의 말소등기청구권)을 행사할 수 있다. 

물론, 현재 등기명의자가 취득시효의 요건을 구비하고, 취득시효의 항변을 하여 그 항변이 인정된다면, 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 되어 소유권자의 말소등기청구가 기각될 수 있다.