24.3.1.

취득시효 완성 후 등기 이전에, 소유자가 제3자에게 소유권을 유효하게 이전한 경우의 법률관계

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1. (취득시효 완성 후 등기 이전에, 소유자가 제3자에게 소유권을 유효하게 이전한 경우) 취득시효완성자가 새로운 소유자에게 대항할 수 있는지 여부

(1) 대항 여부

취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여만 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치므로, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다{통설ㆍ판례(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968,9975(반소) 판결)}. 

시효완성자의 권리는 채권적 청구권에 불과하고 채권적 청구권자가 등기를 마친 자에게 대항할 수 있다고 보는 것은 등기 제도의 기능을 해할 수 있으므로 이중매매 법리를 적용한 통설ㆍ판례가 타당하다. 

어느 견해이든 상관없이 소유자의 등기의무가 불능된 이후에 다시 취득시효의 성립요건을 갖추었다면 제3자에게 소유권이 이전된 시점을 기산점으로 하여 독자적인 시효취득을 주장할 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결).

(2) 대항할 수 없는 제3자

취득시효완성자가 시효취득으로 대항할 수 없는 자는 반드시 시효완성 이후에 매매계약을 체결하고 등기를 마친 자에 한하지 않고, 
① 시효완성 이전에 매수하여 시효완성 이후에 등기를 마친 자(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917,45924 판결) 
② 취득시효 완성 이전에 가등기를 하였다가 시효완성 이후에 본등기를 마친 자(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결) 
③ 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결) 
④ 시효 완성 이전에는 무효인 등기 명의인이었으나 시효 완성 이후에 실체관계에 부합하게 된 자(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결) 
⑤ 시효완성 이후에 담보 목적으로 소유권이전등기(양도담보)를 경료받았으나 채무자가 변제 자력이 없는 경우의 등기명의인(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결) 
⑥ 완성 이후에 명의신탁 해지를 원인으로 명의수탁자에게서 소유권이전등기를 마친 명의신탁자(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결) 
⑦ 시효완성 이후에 신탁법상 신탁을 받은 수탁자(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결) 
⑧ 시효완성 이후에 새로운 명의신탁약정에 의하여 종전의 수탁자로부터 소유권이전등기를 경료받은 새로운 수탁자(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결) 
⑨ 피상속으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 상속인(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결) 
⑩ 시효완성 이후에 소유권을 잃었으나 그 상속인이 다시 소유권을 회복한 것이 아니라 단지 소유권이전등기를 마친 경우(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결)도 여기에 해당한다.

(3) 대항할 수 있는 제3자

① 취득시효 완성 이후에 소유자의 상속인(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결) 
② 시효완성 이후에 명의신탁자로부터 부동산을 매수한 명의수탁자(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카23506 판결) 
③ 시효완성 이후에 명의신탁자로부터 명의수탁을 받은 수탁자(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결) 
④ 미등기부동산에 관한 시효완성 이후에 소유권보존등기를 마친 자(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결) 
⑤ 시효완성 이후에 다른 상속인으로부터 상속분을 양수한 상속인(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결)은 취득시효완성자가 시효취득으로 대항할 수 있는 자이므로 시효완성자는 이들을 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 있다. 

더불어 ⑥ 시효완성 이후에 소유권을 잃었으나 어떤 사유로든 다시 소유자가 소유권을 회복하면 시효완성자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결).

2. (취득시효 완성 후 등기 이전에, 소유자가 제3자에게 소유권을 유효하게 이전한 경우) 취득시효완성자와 전소유자 사이의 법률관계

(1) 채무불이행책임(이행불능책임)

전소유자의 처분으로 말미암아 이행불능이 된 경우 전소유자가 시효완성자에 대하여 채무불이행책임을 부담하는지가 문제인데, 시효완성자의 등기청구권은 절차상의 편의를 위한 것이지 당사자 사이에 채권ㆍ채무관계가 있다고 볼 수 없으므로 전소유자가 제3자에게 목적물을 처분하여 소유자의 등기의무가 이행불능이 되었다고 하여도 전소유자는 채무불이행책임을 물을 수 없다고 보아야 할 것이다. 

판례 역시 "부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권․채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 소유자가 시효취득사실을 모른 경우임)."고 판시하여 같은 입장이다.

(2) 불법행위책임

① 요건

부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유․사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결). 

즉 전소유자가 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 목적물을 처분한 경우에는 시효완성자에게 불법행위책임을 부담한다. 한편 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결). 

더불어 시효취득자가 미리 처분금지가처분 등 보전절차를 취하지 아니한 것을 과실상계 사유로 삼아서는 아니 된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결).

② 구체적 예

판례는 시효완성자가 이전등기청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소한 경우(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결)에 전소유자가 취득시효완성을 알고 있었다고 보아 손해배상을 인정하였지만, 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결)고 판시하였다.

(3) 대상청구권

전소유자의 처분행위로 말미암아 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우 시효완성자는 전소유자를 상대로 대상청구권을 행사할 수 있다. 

그러나 그 요건을 갖추어야 한다. 즉 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). 

권리주장이나 등기청구권 행사를 그 요건으로 하는 것은 위 불법행위 책임 발생의 요건과 균형을 맞추기 위한 것이다. 

대상청구권은 전소유자의 이전등기의무가 이행불능된 당시부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결).