24.3.3.

취득시효 완성 후 등기 이전에, 소유자가 저당권 등 제한물권을 설정한 경우의 법률관계

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1. 취득시효완성자가 저당권자에게 대항할 수 있는지 여부

취득시효완성 이후에 소유자가 저당권 등 제한물권을 설정한 경우 이는 소유자의 적법한 권리행사이므로 시효완성자는 소유자 및 저당권자에게 대항할 수 없다. 

즉 소유자가 저당권 설정 당시 시효완성 사실을 알았는지 여부와 상관없이 저당권 등의 효력은 유효하고, 만일 시효완성자가 소유권이전등기를 마치더라도 저당권 등의 효력은 유효하게 존속하므로 시효취득자로서는 소유자의 적법한 권리행사로 인한 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).

2. 취득시효완성자와 소유명의자 사이의 법률관계

저당권 등이 유효한 경우 시효완성자는 소유명의자에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있다(소유명의자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에만). 

판례는 "취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결)."고 판시하였다. 

그러나 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).