48.1.

전세금반환채권 분리양도의 요건과 효과

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1. 분리양도의 요건

가. 전세권 존속 중인 경우

아직 전세금반환채권이 발생하지 않은 전세권 존속 중에 전세금반환채권에 대한 전세권자와 양수인 간의 양도계약은 조건부 양도계약으로 당사자 사이에 채권적 효력밖에 없다. 전세권 소멸 이전에 전세권설정자에게 대항요건을 갖추었다고 할지라도 이는 사전통지로서 효력이 없어 제3자는 전세권설정자에게 대항할 수 없다.

나. 전세권이 소멸한 경우

1) 원칙적 분리양도 불허

전세권(우선변제권이 있음)이 존속기간만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해제 등으로 소멸한 경우 전세금반환채권의 양도는 가능하지만, 전세권과의 분리양도는 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 허용되지 않는다.^[1] 즉 담보물권의 수반성에 비추어 원칙적으로 분리양도는 허용되지 않는다. 분리양도가 허용되는 예외적인 경우라면 전세권설정자에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추어야 한다.

2) 특별한 사정의 검토

① 양도인이 전세권 양도절차의 이행을 해태하고 있는 경우

가장 흔하게 발생하는 경우이다. 전세금반환채권과 전세권 모두에 관한 양도합의가 있었음에도 불구하고 양도인이 전세금반환채권의 양도에 관한 대항요건만을 갖추고 전세권의 양도절차, 즉 전세권이전의 부기등기가 경료하지 않는 경우 전세금반환채권의 양도의 효력도 발생하지 않는다는 견해가 있지만 판례는 일단 전세금반환채권의 양도의 효력은 발생하지만 일시적으로 전세금반환채권과 전세권의 귀속이 달라진다고 하여 전세권이 소멸한다고 볼 수는 없다(2003.10.10. 2001다77888의 저당권 사안 참조)고 판시하였다. 다만 전세권이전등기가 경료되지 않고 있던 중에 전세권의 포기 기타의 원인으로 전세권이 소멸함으로써 전세권이전등기가 불가능한 경우에는 전세금반환채권만이 이전된다고 보더라도 불합리한 점은 없다고 생각된다.

② 전세권 처분금지의 특약이 있는 경우

설정행위로서 처분을 금지하는 특약을 하는 경우, 전세권의 처분금지특약은 전세금반환채권의 처분까지 금지하는 취지로 해석되므로, 전세권 처분금지특약에 위반하여 전세금반환채권만을 양도하는 것은 무효라고 보아야 할 것이다.

③ 전세권 양도 배제 특약이 있는 경우

전세권 양도배제의 특약으로 인하여 전세권의 처분이 따르지 아니하는 경우에는 양수인은 담보권 없는 전세금반환채권만을 양수한 것이 되고, 처분에 따르지 않는 담보권인 전세권은 소멸한다고 보아야 할 것이다.

2. 분리양도의 효과

양도인이 전세권양도절차의 이행을 해태하고 있는 사이에 전세권을 포기한 경우 또는 전세권 양도 배제 특약이 있는 경우에는 전세금반환채권의 분리양도가 허용된다. 이 경우 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권에 처분에 따르지 않는 담보물권은 소멸한다(1999.2.5. 97다33997).