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저당권 침해시의 구제수단

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1. 물권적 청구권

가. 유형

물권자로서 저당권자는 물권적청구권을 행사할 수 있다(제370조, 제214조). 그러나 저당권은 점유권이 없기 때문에 자신에게로의 목적물반환청구권을 행사할 수는 없다(1996.3.22. 95다55184).

나. 요건

저당권의 위법한 침해만 있으면 되고, 물권적 청구권이므로 침해자의 고의ㆍ과실이나 저당권자에게 손해가 발생할 것을 요건으로 하지 않는다. 따라서 잔존한 목적물의 교환가치가 피담보채권을 만족시킬 수 있는 경우라도 행사 가능하다(담보물권의 불가분성). 침해자는 반드시 제3자에 한하지 않고 설정자라도 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

다. 효과

방해배제청구권으로서 저당권자는 침해자에 대하여 원래의 장소에 원상회복을 청구하거나 저당권을 침해하는 무효등기의 말소를 구할 수 있으며, 침해가 있기 전 예컨대 저당목적물을 철거하려는 경우에는 방해예방청구권을 행사하여 그 중지 및 예방을 청구할 수 있다.

판례는 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다고 한다. 따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다고 판시하였다(2014.12.11. 2013다28025). [15사시]

2. 손해배상청구권

가. 요건

침해자의 귀책사유 있는 침해에 의하여 손해가 발생한 경우 저당권자는 침해자에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 침해자는 반드시 제3자에 한하지 않고 저당권설정자도 해당한다. 잔존한 목적물의 교환가치가 피담보채권을 전부 만족시킬 수 있는 때는 손해발생으로 볼 수 없지만 전부 만족시킬 수 없는 때에야 비로소 손해가 발생하였다고 볼 것이다.

나. 효과

근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입는 손해는 근저당 목적물의 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이다(1997.11.25. 97다35771). 피담보채권의 변제기 이전에 목적물의 침해가 있는 경우에 손해배상청구권의 발생시기에 대하여는 통설ㆍ판례는 변제기 이전에 손해액을 산정하는 것이 불가능하지 않으므로 변제기 이전이라도 불법행위시에 손해배상청구권이 발생한다고 한다(1998.11.10. 98다34126).

다. 저당권설정자의 손해배상청구권과의 관계

소유자만이 손해배상청구권을 가지고 저당권자는 소유자를 물상대위하여 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 물상대위설도 있지만, 저당권자의 보호를 위하여 소유자가 손해배상청구권을 가지고 있는 외에 별도로 저당권자도 손해배상청구권을 가진다고 보는 경합설이 타당하다.

라. 다른 구제수단과의 관계

담보물로 만족을 얻을 수 없는 때에 비로소 청구할 수 있는 것이므로 담보물보충청구권과는 선택적 관계이나, 즉시변제청구권과는 동시에 행사가 가능하다.

3. 담보물보충청구권

가. 내용

저당권설정자의 책임 있는 사유로 말미암아 저당물의 가액이 현저히 감소한 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 담보물의 보충을 청구할 수 있다(제362조). 저당권설정자는 채무자인 소유자에 한정하지 않고 물상보증인도 포함한다. 저당권자는 물권적 청구권을 행사하여 담보물의 원상회복을 청구할 수 있지만, 담보물보충청구권을 행사하여 즉시 代擔保를 청구할 수 있다는 점에 제362조의 존재 의의가 있다.

나. 다른 구제수단과의 비교

담보물보충청구권을 행사하여 담보물이 보충되면 손해가 없는 셈이 되므로 손해배상청구권을 행사할 수 없고, 담보의 감소 등이 없는 셈이 되므로 즉시변제청구권을 행사할 수 없다.

4. 즉시변제청구권(기한이익의 상실)

가. 내용

채무자가 담보를 손상ㆍ감소 또는 멸실하게 한 때에는 채무자는 기한의 이익을 상실하므로(제388조), 채권자는 즉시변제를 청구하거나 곧바로 저당권을 실행하여 임의경매를 청구할 수 있다. 채무자만이 그 상대방이 되고 물상보증인이나 제3취득자가 이러한 행위를 한 경우에는 이에 해당하지 않는다. 채무자의 귀책사유 요부에 대하여는 견해가 대립한다.

나. 다른 구제수단과의 비교

즉시변제청구권과 손해배상청구권을 동시에 행사할 수 있고, 즉시변제청구권과 담보물보충청구권과는 선택적 관계라는 점에 대하여 앞에서 본 바와 같다.