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저당권이 성립하는 경우

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1. 저당권설정 합의와 등기에 의한 저당권 성립

가. 저당권설정계약

1) 저당권자

저당권은 부종성을 가지므로 저당권자는 피담보채권의 채권자에 한하는 것이 원칙이지만, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(1995.9.26. 94다33583).^[1] 

판례는 이러한 경우를 원인채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니므로 부동산실명법에 위반되는 명의신탁으로 볼 수 없고, 제3자 명의의 저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다(2001.3.15. 99다48948 전원합의체)고 판시하였다.

2) 저당권설정자

저당권설정자는 피담보채권의 채무자인 것이 일반적이지만 제3자가 저당권설정자가 되어도 무방하다. 이러한 경우 채무와 책임이 분리되며 제3자를 물상보증인이라 한다. 

저당권의 설정 행위도 처분행위에 해당하기 때문에 설정자에게는 처분권한이 있어야 하고 따라서 타인 소유 부동산에 관하여 저당권을 설정하였다면 그 저당권설정행위는 무효이다. 

한편 채무자 아닌 자를 채무자로 하여 저당권설정등기를 한 경우 이는 저당권의 부종성에 비추어 원인 무효의 등기로 볼 것이지만(1981.9.8. 80다1468), 당사자 사이에 합의가 있으면 그러한 저당권설정등기도 유효하므로 임의경매 개시결정이 등기된 채무자가 아니라 실제채무자에 대하여 내려졌다면 이는 유효하다. 

판례 역시 "자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 이러한 등기는 유효하고 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다(1999.7.22. 99마2870)."고 판시하였다.

나. 저당권설정등기

1) 등기사항

저당권은 등기되어야 그 효력이 발생한다(성립요건주의, 제186조). 피담보채권의 채권액, 채무자, 변제기, 이자, 위약금(손해배상액의 예정)의 약정 등이 등기사항이나 저당권실행비용은 등기 없이도 당연히 피담보채권의 범위에 속하며, 특별한 약정이 없으면 채무자가 부담한다(1962.2.15. 4294민상291).

2) 등기의 불법말소

등기가 부동산 거래 안전을 위하여 저당권의 효력발생요건 및 존속요건에 해당한다는 견해도 있으나 판례ㆍ다수설은 효력발생요건일 뿐 존속요건은 아니라고 한다. 

즉 불법말소된 경우의 말소등기는 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당하므로 저당권 등기가 불법말소되더라도 저당권의 효력에는 영향이 없고 말소된 등기의 권리자는 여전히 저당권자로서 말소된 등기의 회복등기를 말소 당시의 소유자를 상대로 청구할 수 있다. 

다만 회복등기 이전에 다른 사람에게 경매절차를 통하여 매각되었다면 저당권은 소멸하므로(민집 제91조 제2항, 제268조) 저당권자는 말소회복등기를 청구할 수 없다(1998.1.23. 97다43406).

3) 저당권설정등기청구권과 피담보채권의 소멸시효의 관계

근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸리지만, 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것이므로 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다(2004.2.13. 2002다7213).

다. 피담보채권

반드시 금전채권에 한하지 않고 금전의 지급을 목적으로 하는 채권이 아니더라도 저당권 실행시에 금전채권으로 되어 있으면 족하다. 예컨대 특정물이나 종류물채권이라도 채무불이행시 손해배상채권으로 변하기 때문에 피담보채권이 될 수 있다(1980.6.26. 80마175). 

채권의 가액이 등기한 피담보채권의 가액보다 클 때에는 제3자에게는 등기가액의 한도에서 저당권의 효력을 주장할 수 있다(1971.3.23. 70다2982). 

채권의 일부나 여러 개의 채권에 대하여 1개의 저당권을 설정할 수도 있다. 

장래의 특정한 채권은 명문의 규정이 없음에도 그 유효성을 인정하는 것이 통설ㆍ판례이며, 장래의 불특정한 채권(근저당)은 인정된다(제357조).

라. 저당권의 객체

저당권은 등기 또는 등록할 수 있는 것만이 그 객체가 된다. 부동산이 대표적이나 지상권ㆍ전세권도 저당권의 객체가 된다(제371조). 

부동산이라도 1필의 일부, 1동 건물의 일부에 대하여는 저당권을 설정할 수 없고, 단지 구분소유권의 목적이 되는 건물만이 저당권을 설정할 수 있다. 

기타 입목, 자동차, 항공기, 공장재단, 광업재단, 광업권, 어업권 등에 대하여도 저당권 설정이 가능하다.

2. 기타 저당권이 성립하는 경우

가. 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권(제666조)

부동산공사의 수급인은 보수채권을 확보하기 위하여 부동산을 목적으로 저당권을 설정할 수 있다. 청구권의 행사로 당연히 저당권이 성립하는 것이 아니라 도급인이 수급인의 청구에 응하여 등기를 경료하여 준 때에 저당권이 성립한다.

나. 토지임대인의 법정저당권(제649조)

토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 토지임차인 소유의 건물을 압류한 때에 저당권이 성립한다. 토지임차인 소유의 건물에 관하여 압류등기를 한 때에 저당권은 당연히 성립한다(법정저당권).